Umgang muss sein – aber immer und um jeden Preis?

von Ingeborg Rakete-Dombek

Der Streit um den Kindesumgang wird – vor dem Hintergrund des Wandels familiärer Verhältnisse (Zunahme der Ehescheidungen/Trennungen von Eltern, Geburten von Kindern nicht miteinander verheirateter Eltern, Wandlung des Familienbegriffs) und der Kindschaftsrechtsreform von 1998 mit der Folge des Fortbestandes der gemeinsamen elterlichen Sorge auch nach Trennung und Scheidung – zunehmend rücksichtsloser und durch alle nur möglichen Instanzenzüge ausgetragen.

Das von der Familienpsychologie favorisierte Reorganisationsmodell (siehe Beitrag von Balloff in diesem Heft), mit dem das Familiensystem auch nach einer Trennung reorganisiert und in eine konstruktive Struktur geführt werden soll, scheint mir ein Harmoniemodell zu sein, das der in Trennung befindliche Mensch nur schwer verstehen wird: Er will sich trennen und in dieser Phase jedenfalls nicht konstruktiv sein. Trennung ist häufig mit einer Ablehnung des Partners und einem Neuanfang weg von der bisherigen Familie verbunden. Die Abkehr von den bisherigen familiären Strukturen bestimmt für den verändernden Elternteil die Zukunft. Das alte, und damit auch den alten Partner, will man hinter sich lassen und reagiert eher ablehnend darauf, dass das nicht gleich und sofort umsetzbar ist. Die Erkenntnis, dass man über das gemeinsame Kind verbunden bleibt, wird daher zunächst eher als unangenehme Zwangsbindung in der Weise erlebt, dass man – wegen der Kinder – nicht machen kann, was man will (Schulauswahl, Auslandsreisen, Umzug, etc.).

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG), aber auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EUGMR) beschäftigte sich nun wesentlich häufiger als früher mit der Entscheidung von Umgangsrechtsstreitigkeiten. Woran liegt das? In Verfahren über die Regelung des Umgangsrechts wird durch die Oberlandesgerichte als den Gerichten der zweiten Instanz selten die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof (BGH) zugelassen. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist in Familiensachen schon jetzt – bis Ende des Jahres 2009 – nicht möglich. Sie soll aber auch durch §§ 71ff. FamFG-E zukünftig vollends unmöglich gemacht werden. Dies ist in der Bundestagsdebatte anlässlich der ersten Lesung des Gesetzes auf Kritik gestoßen. Es ist in der Tat völlig unverständlich, wie angesichts der sich stark widersprechenden Einzelfallrechtsprechung der Oberlandesgerichte in Familiensachen diese Rechtsverkürzung politische Zustimmung finden kann.

Dieser Mangel hat dazu geführt, dass das BVerfG in den zurückliegenden Jahren zunehmend häufiger in Familiensachen tätig wurde, als uns gelegentlich lieb sein kann. Das BVerfG hat sich in hochstreitige Umgangsverfahren einschalten müssen, um die im normalen Instanzenzug nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen einer weiteren gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.

Gestützt auf Art. 6 Absatz 2 Satz 1 Grundgesetz („Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht“), der das Umgangsrecht als Elternrecht schützt, hat sich eine umfangreiche und sehr ins Einzelne gehende Rechtsprechung des BVerfG zum Umgangsrecht und zu den von den Gerichten in diesen Verfahren einzuhaltenden Verfahrensgrundsätzen entwickelt, die vorrangig natürlich die Rechte desjenigen, der Umgang begehrt gegen denjenigen, der diesen nicht bewilligen will, oder nicht in dem Umfang bewilligen will, wie es der andere begehrt, betonen und schützen.

Dies hat weit reichende Folgen: Eigene Rechte des Kindes als Kinderrechte (das Kind selbst als Grundrechtsträger) sind verfassungsrechtlich bisher nicht geschützt, so dass auf diesem Wege die Rechte am Kind erheblich ausgeweitet wurden, ohne diese gegen eigene (Grund-)Rechte des Kindes abwägen zu müssen. Ausschlüsse des Umgangs sind heute kaum mehr möglich. Irritierende Entscheidungen, wonach Kinder den Vater selbst im Gefängnis besuchen müssen, sind die Folge. Das Konstrukt des so genannten „betreuten Umgangs“ wird breitflächig bereits angewandt und durch das FamFG-E sogar noch verstärkt. Der so genannte „Umgangspfleger“, zu dessen Bestellung ein vorheriger Teilentzug der elterlichen Sorge erforderlich ist, befindet sich auf dem Vormarsch. All dies, damit Umgang, in welcher (erzwungenen) Form auch immer, in jedem Fall stattfinden kann.

Eltern, die sich um den Umgang oder dessen Ausgestaltung streiten, werden schon allein wegen dieses Streits im Vorfeld vom Jugendamt, dann aber auch durch die Gerichte mit einem Entzug der elterlichen Sorge bedroht, falls sie sich nicht unverzüglich in eine Vermittlung oder Mediation begeben und sich „irgendwie“ einigen. Alles andere wird als Kindeswohlgefährdung angesehen. Die Übertragung der elterlichen Sorge auf das Jugendamt bei anhaltendem Streit der Eltern wird zunehmend häufiger in derartigen Fällen praktiziert.

Eine Ursache hierfür dürfte auch die Formulierung des § 1626 Absatz 3 BGB durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 1.7.1998 sein, wonach zum Wohl des Kindes der Umgang mit beiden Elternteilen gehört, was ein subjektives, durchsetzbares Recht auf Umgang des jeweiligen Umgangsberechtigten neben dem vorher schon vorhandenen Umgangsrecht an herausragender Stelle festlegt. Daneben diente als weiteres, bisher aber nicht durchsetzbares Recht das Postulat, dass es zum Kindeswohl gehöre, dass das Kind ein eigenes Recht zum Umgang mit seinen Eltern habe. Daraus – verbunden mit dem „Regelfall“ der fortbestehenden gemeinsamen elterlichen Sorge nach Trennung der Eltern – ergibt sich nun eine herrschende Gesetzesinterpretation, wonach die Frage, ob der konkrete Umgang des Kindes zu einem Elternteil wirklich seinem Wohl dient, nur noch mangelhaft geprüft wird, da es ja das Gesetz ist, das bereits voraussetzt, dass es so sei. Die Frage, ob dies alles nicht nur die Rechte der Erwachsenen am Kind stärkt, sondern auch dem Kindeswohl und den Rechten des Kindes dient, bleibt allerdings weiterhin offen. Elternrechte sind nämlich nicht einfach mit Elternverantwortung gleichzusetzen.

Die Sanktionen bei einer Umgangsverweigerung sollen nun zukünftig erheblich verschärft werden. Statt lediglich die „stumpfe Waffe“ einer Zwangsgeldandrohung oder -verhängung bei Verstößen gegen eine gerichtliche Umgangsregelung anwenden zu können, soll zukünftig ein Ordnungsgeld (also eine Bestrafung für Fehlverhalten) verhängt und durchgesetzt werden können. Auch dies ist in der ersten Lesung im Bundestag kritisiert worden.

Eine Abwägung und Aufklärung, ob der konkrete Umgang dem Wohl des Kindes tatsächlich dient, unterbleibt durch die Gerichte bisher in der Regel wegen der Absolutheit der Gesetzesformulierung, also der Verknüpfung zwischen Umgang und Kindeswohl. Der eigene Wille des Kindes findet, wie in der Rechtsprechung überhaupt, kaum Berücksichtigung und wird meistens als vom anderen Elternteil induziert diffamiert. Dies hält den Streit auf der Elternebene und verstellt den Blick auf die Bedürfnisse des Kindes, die durchaus begründet hinter einer Umgangsablehnung stehen können. Der regelmäßig verwandte Satz in nahezu jedem Urteil und Beschluss, dass der Wille des Kindes zu beachten sei, verkommt damit zur Leeformel, ebenso der ständig wiederholte Satz, dass das Umgangsrecht sich am Wohl des Kindes zu orientieren habe.

Die Beurteilung des Kindeswillens durch die Gerichte ist mehr als uneinheitlich. Das BVerfG (BVerfG FamRZ 2001, 1057) und der EuGHMR (EuGHMR FamRZ 2002, 381) wollen jedenfalls einen „beeinflussten“, die wahren Bindungsverhältnisse nicht richtig bezeichnenden Willen des Kindes nicht gelten lassen und fordern ebenfalls, die Wünsche des Kindes zunächst danach „zu bewerten“, ob der Wille auch den Interessen des Kindes entspricht.

Bei dieser „Bewertung“ gerät die Rechtsprechung auf der Suche nach dem „freien, unbeeinflussten Willen des Kindes“ in eine deutliche Klemme: Wo gibt es den? Jede Erziehung, ist – gewollte – Beeinflussung (so Peschel-Gutzeit FPR 2003, 271). Es bleibt deshalb dabei, dass über den Umgang allein aus Sicht der (streitenden) Eltern entschieden wird, womit der Umgang nicht dem Wohl des Kindes und seinem Willen entsprechend gestaltet wird, sondern eher dem Gerechtigkeitsgefühl der Eltern dient, die kleinteilig möglichst gleiche Zeiten am Kind reklamieren,. Diese rechnen jede Stunde des Kontaktes gegeneinander auf und verstricken sich häufig in formale Gerechtigkeitsdiskussionen. Ihr Kind verlieren sie hierbei völlig aus dem Blickfeld. Dies gilt sowohl für den jeweiligen „Umgangsverweigerer und -einschränker“, als auch für denjenigen Elternteil, der konkret einen, oder mehr Umgang begehrt.

Diederichsen hatte 1998 (Diederichsen NJW 1998, 1977) bereits kritisiert, dass die neue Bestimmung des § 1626 Absatz 3 BGB, die den Wert des Umgangs zwischen Eltern und Kind im Zusammenhang mit der elterlichen Erziehung betont, an der exponiertesten Stelle stehe, die man sich überhaupt vorstellen kann, nämlich in der Grundnorm der gesamten elterlichen Sorge. Das Gesetz verwende den Ausdruck „Umgang“ bisher außerhalb von § 1626 Absatz 3 BGB durchweg in einem engeren Sinn als dem kontinuierlichen Daseinskontakt, wie er sich aus dem Zusammenleben von Eltern und Kindern ergibt. Diederichsen: „Ist § 1626 BGB neuer Fassung insgesamt als Grundnorm für das Verhältnis von Eltern und Kind zu verstehen, dann gehört zum Wohl des Kindes aber nicht „der Umgang“ mit beiden Elternteilen, sondern verlässliche emotionale Beziehungen und dies nicht nur „in der Regel“, sondern im Prinzip, und nicht „wenn“, sondern weil ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist. Ist „Umgang“ aber auch in §§ 1626 Absatz 3 BGB neuer Fassung wie in § 1684 BGB neuer Fassung, § 621 Absatz Nr. 2 ZPO neuer Fassung als regelungsbedürftiger Intervallkontakt gemeint, wie er nach Trennung der Eltern regelmäßig nur noch möglich ist, dann gehört diese Vorschrift gerade nicht in die Grundnorm des Normalbildes der Familie“ (Diederichsen NJW 1998, 1977).

Der Wortlaut von § 1626 Absatz 2 BGB scheint also nicht nur verunglückt, sondern befindet sich auch systematisch an der falschen Stelle, weil er den täglichen Umgang der Eltern zu ihren Kindern in intakten Familien (also vor einer Trennung) jedenfalls nicht zu regeln vermag. Dies führte im Ergebnis zu einer massiven verfassungsrechtlichen Ausgestaltung des Umgangsrechts zahlreicher Personen, ohne dass sich eine Hinwendung zu der tatsächlichen Situation des betroffenen Kindes hierbei erkennen lässt. „Umgang muss sein“, so lautet das Credo aller, gestützt durch die Gesetzeslage und die daraus folgende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach folgendes zu beachten ist: Der Sorgeberechtigte muss den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil ermöglichen. Es verstößt gegen das Grundrecht des Umgangsberechtigten aus Art. 6 Absatz 2 GG, den Ausschluss des Besuchsrechts bspw. allein auf die ablehnende Haltung des betreuenden Elternteils zu stützen.

Aus vielen Entscheidungen lassen sich Erwägungen zum Kindeswohl, und zwar konkret, überhaupt nicht ausmachen. Eine ablehnende Haltung des Kindes wird als überwiegend unbeachtlich angesehen. Das BVerfG hat jedoch keine andere Möglichkeit, Art. 6 Absatz 2 Satz 1 GG im Zusammenhang mit § 1626 Absatz 2 BGB zu interpretieren, solange Kinderrechte in der Verfassung, aber auch im einfachen Recht nicht ausdrücklich verankert sind.

Das BVerfG stellt in den von ihm entschiedenen Fällen fest, dass in Sorge- und Umgangsverfahren zahlreiche Verfahrensweisen der Oberlandesgerichte nicht ausreichend für einen wirksamen Grundrechtsschutz der Eltern waren und verlangt die Einhaltung zahlreicher Verfahrensgrundsätze durch die Gerichte, deren Nichteinhaltung zur Aufhebung der getroffenen Entscheidungen führen kann.

Der Umgang mit dem Kind wurde vom Gesetzgeber in § 1684 Absatz 1 BGB außerdem nicht nur als ein Recht, sondern gleichzeitig als eine Pflicht der Eltern formuliert. Daraus wird nun gefolgert, dass diese Pflicht keiner vertraglichen Disposition der Eltern unterliegt und ein wirksamer Verzicht auf die Wahrnehmung des Besuchsrechts (schon gar im Zusammenhang mit Unterhalts- oder Vermögensvereinbarungen) nicht möglich sein soll. Das Umgangsrecht sei außerdem höchstpersönlich wahrzunehmen und könne deshalb nicht Dritten (Großeltern beispielsweise) überlassen werden.

Ob das Umgangsrecht aber deshalb durch eine Vollstreckung von Zwangsgeld gegen den Umgangspflichtigen erzwungen werden kann, wird das BVerfG demnächst entscheiden, nachdem ein Vater sich standhaft geweigert hat, das Umgangsrecht zu seinem Kind wahrzunehmen und das OLG ihm die Verhängung eines Zwangsgeldes angedroht hat, damit er seiner Pflicht nachkommt.

Die Ansicht, die eine derartige Möglichkeit verneint, verweist darauf, dass eine fehlende elterliche Fürsorge und Gesinnung nicht angeordnet und erzwungen werden kann. Hierdurch würde die Gefahr entstehen, dass beim Kind Erwartungen geweckt werden, die durch den einen Umgang ablehnenden Elternteil dann enttäuscht würden. Der Versuch einer durch Zwangsmittel herbeigeführten Kontaktaufnahme mit dem Kind berge mehr Risiken für dessen Wohl als der Verlust, den es erleidet, wenn es ohne Kontakte zu seinem leiblichen Elternteil bleibt.

Wie schnell eine (gut gemeinte) gesetzliche Regelung, wie die einer Pflicht zum Umgang, die möglicherweise an den Umgangsberechtigten lediglich appellieren wollte, sein Umgangsrecht auch wahrzunehmen, und zwar pünktlich und regelmäßig, in die „juristischen Mühlen“ gerät, ist hieran gut erkennbar. Möglicherweise ist die Gesetzeskonstruktion so gewählt, dass das BVerfG auch hier keine andere Möglichkeit sehen wird, als eine Pflicht zum Umgang mit dem Kind sogar durch den umgangsunwilligen Elternteil zu bejahen. Zu beachten ist hierbei, dass diese Pflicht nicht von dem Kind selbst gerichtlich geltend gemacht werden kann, sondern von dem Obhutselternteil geltend gemacht wird, so dass schon zweifelhaft sein kann, ob das Kind diesen Umgang wirklich wünscht oder dringend braucht. Wenn aber der Umgang mit dem anderen Elternteil zum Kindeswohl gehört, dann wird dies auch hier zu unterstellen sein.

Durch die am 30.4.2004 in Kraft getretene Neufassung von § 1685 II BGB weitete der Gesetzgeber nun den Kreis der Umgangsberechtigten noch stärker aus. Nun haben auch enge Bezugspersonen des Kindes ein Recht auf Umgang mit dem Kind, nicht nur der so genannte biologische Vater, wenn sie für das Kind tatsächliche Verantwortung tragen oder getragen haben. Im Gesetzgebungsverfahren wurden zwar damals Befürchtungen geäußert, dass hierdurch das Umgangsverfahren noch stärker als bisher dazu missbraucht werden könnte, Streitigkeiten innerhalb der Verwandtschaft auf dem Rücken der Kinder auszutragen. Außerdem könnte dem Kind ein „Umgangstourismus“, so dass ihm zu wenig Zeit für eigene Interessen bleibe. Problematisch kann beispielsweise ein Umgangsrecht der Großeltern in der Praxis dann sein, wenn der leibliche Elternteil gerichtlich vom Umgang wegen einer Kindeswohlgefährdung ausgeschlossen wurde und nun über die Umgangsrecht seiner Eltern versucht, seinen eigenen Umgang zu verwirklichen, also versucht, einen begründeten Umgangsausschluss auf diese Weise zu umgehen.

Der deutsche Gesetzgeber hat auch die Vollstreckungsvorschriften in Bezug auf ausländische Umgangsentscheidungen hier im Inland ebenfalls neu und wirksamer gefasst. Diese Regelung ist Vorbild für die neuen Vollstreckungsmöglichkeiten (Ordnungsgeld) im neuen FamFG-E. Die europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) gewährleistet in ihrem Artikel 8 das Recht jeder Person auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Der Umgang der Eltern mit ihren Kindern fällt in den Schutzbereich dieser Vorschrift.

Dadurch hat auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Straßburg eine strenge Rechtssprechung zur Umsetzung des Umgangsrechts entwickelt und in mehreren gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichteten Verfahren die Auffassung vertreten, dass auch das Verhältnis der miteinander nicht verheirateten Eltern zu ihrem Kind dem Schutz des Familienlebens aus Artikel 8 EMRK unterliegt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) musste die Bundesrepublik und damit ihre Gerichte weiter darauf hinweisen, dass die Vertragsstaaten der EMRK die Verpflichtung haben, die Entscheidungen des Gerichtshofs auch innerstaatlich zu befolgen. Die Behörden und Gerichte der Bundesrepublik Deutschland sind also verpflichtet, die EMRK in der Auslegung durch den EGMR bei ihren Entscheidungen zu berücksichtigen.

Damit bekommt auch der EGMR einen neuen Stellenwert als weiteres „Beschwerdegericht“ gegen letztinstanzliche innerstaatliche Gerichtsentscheidungen in Umgangssachen. Ist eine Beschwerde dorthin erfolgreich, so ist über einen bereits rechtskräftig abgelehnten Antrag zum Umgangsrecht durch die Gerichte erneut zu verhandeln und zu entscheiden. Es ist erstaunlich, welche Bedeutung die Umsetzung des Umgangsrechts in der Rechtsprechung des BVerfG und des EGMR heute europaweit seit der Einführung der gemeinsamen elterlichen Sorge erlangt hat. Die Möglichkeiten der Durchsetzung werden ständig erweitert und verschärft.

Nicht auszuschließen ist, dass der Begriff „Gemeinsame elterliche Sorge“ aus dem Gesetz (früher „elterliche Gewalt“) als eine Berechtigung zur tatsächlichen, alltäglichen Sorge fehlinterpretiert wird, obwohl es sich dabei eigentlich nur um eine Rechtsposition handelt, die festlegt, welche wesentlichen Entscheidungen für das Kind (Schulwahl, religiöse Erziehung, schwere ärztliche Eingriffe, etc.) nur von beiden Eltern gemeinsam getroffen werden können. Damit hat diese Begrifflichkeit wenig damit zu tun, wie viel Zeit jemand mit dem Kind verbringt und für das Kind „sorgt“. Diese Rechtsposition verbleibt nämlich auch demjenigen Eltern, der wenig oder gar keine Zeit mit seinem Kind verbringt.

Gleichzeitig werden immer weniger Kinder geboren, so dass ihr Wert für jeden der getrennt lebenden Eltern subjektiv erheblich steigt. Ein Zusammenhang zwischen dieser gesellschaftlichen Entwicklung und der hier dargestellten Entwicklung lässt sich annehmen.

Das seltene Luxusgut Kind wird deshalb auch weiterhin umkämpft bleiben, schon weil Kinder in der heutigen Gesellschaft von ihren Elternteilen als sinnstiftend erlebt und in erschreckendem Maße zur Befriedigung der eigenen emotionalen Bedürfnisse nach Zuwendung, Liebe und Bewunderung und vor allem gegen die Einsamkeit nach der Trennung dringend benötigt werden.

Ob diese Ansprüche an das Kind dem Kindeswohl entsprechen, sollten wir uns deshalb weiterhin ernsthaft fragen. In vielen Fällen liegt ein emotionaler Missbrauch der Kinder durch die Elternteile nicht fern, wobei die Kinder die Rolle der Verantwortlichen für die infantilen Bedürfnisse ihrer heillos um sie streitenden Eltern längst übernommen haben.

Im Zusammenhang mit der Zunahme der streitigen Verfahren und vor allem auch der Zunahme der Anzahl der Umgangsberechtigten ist es daher an der Zeit, die Aufnahme von Kinderrechten in die Verfassung zu erreichen, damit das Umgangsrecht der Eltern nicht zur unausweichlichen Pflicht des Kindes wird. Die Berücksichtigung von Kindeswohlgesichtspunkten bei Umgangsentscheidungen erscheint bisher nicht ausreichend, da das Kindeswohl nach der jetzigen Definition bereits die Umgangsrechte der Eltern umfasst und eine Prüfung, ob nicht auch das Kind gute eigene Gründe hat, den Umgang nicht zu wollen oder einen erweiterten Umfang des Umgangs nicht zu wünschen, in der Praxis nicht wirklich erfolgt.

Die vollständige Fassung einschließlich der Fußnoten ist über die Geschäftsstelle erhältlich.

Ingeborg Rakete-Dombek ist Rechtsanwältin und Notarin sowie Fachanwältin für Familienrecht in Berlin.