Gemeinsame elterliche Sorge – Möglichkeiten und Grenzen

von Rainer Balloff

In den letzten Jahrzehnten haben sich die Einstellungen in Bezug auf den Status der Ehe, die nichteheliche heterosexuelle oder homosexuelle Partnerschaft mit Kindern und in Bezug auf Trennung und Scheidung sowie das Verhalten der Eltern und Kinder nach einer Trennung und/oder Scheidung erheblich geändert.

Verloren beispielsweise früher – d.h. vor der Möglichkeit der Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach einer Elterntrennung – die Hälfte aller Trennungskinder den Kontakt zum abwesenden Elternteil, trifft dies heute in vielen Ländern Europas nur noch auf ein Drittel und in Frankreich nur noch auf ein Fünftel zu. Für diese Entwicklung spielt offensichtlich auch die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach einer Trennung und/oder Scheidung eine Rolle.

Mittlerweile lassen sich in Deutschland, wo die gemeinsame elterliche Sorge auch nach einer Elterntrennung rechtlich vorgesehen ist, drei unterschiedliche Rechtstypen der gemeinsamen elterlichen Sorge unterscheiden: (1) Ausübung der gemeinsamen elterliche Sorge nach Trennung und/oder Scheidung infolge beiderseitigen Konsenses oder angesichts nicht gestellter Sorgerechtsanträge gemäß § 1671 BGB; (2) Recht und Verpflichtung zur Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge, die das Gericht auch gegen den erklärten Willen eines Elternteils oder beider Eltern beiden Eltern belassen kann; (3) Eltern, die entweder miteinander verheiratet oder nicht miteinander verheiratet waren und die bis zur Trennung die elterliche Sorge gemeinsam ausübten und nach einer Trennung keine Anträge stellten, so dass es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge bleibt, weil der Staat, seine ausführenden Organe oder das Familiengericht keine Kenntnis von der Elterntrennung hat oder mangels Anträge kein Handlungsbedarf besteht.

Trennung und Scheidung
Im Rahmen der neueren wissenschaftlichen Diskussion (so schon Fthenakis/Niesel/Kunze, 1982) ist eine Abkehr von der Überzeugung erkennbar, dass mit der Trennung und Scheidung des Paares die Beziehungen zwischen Eltern und Kind beendet seien. Heute herrscht vielmehr die Auffassung vor, dass ein Abbruch der Kontakte mit den ehemals in einer Familie zusammenlebenden Personen in der Regel eher eine Gefährdung des Kindes darstellt. Nach einer Trennung und/oder Scheidung der Eltern bleiben darüber hinaus meist zwischen allen Beteiligten das Familiensystem und damit ein psychosozialer Verband mit vielfältigen – aber neu zu bildenden – Beziehungen bestehen.

Dies führte zu der noch weiter gehenden Vorstellung, dass sich mit der Trennung und Scheidung der Eltern die Familie zwar verändert, nicht aber auflöst. Fthenakis (1995a; 2002, 223) betont beispielsweise, dass eine Scheidung die Familie nicht auflöst bzw. beendet, vielmehr wird die Familie im Rahmen eines meist lang anhaltenden Trennungsprozesses lediglich reorganisiert und befindet sich von der Familiengründung an, über die erste Schwangerschaft und Geburt des Kindes ständig in familialen Übergängen (Transitionen), wozu auch Tod, Trennung oder Scheidung gehören.
Ein eher vermittelnder Ansatz betont, dass das Familienleben durch eine Scheidung nicht grundsätzlich beendet, sondern lediglich umstrukturiert wird, indem auf der individuellen, familialen und kontextuellen Ebene im Rahmen des prozesshaften Verlaufs einer Trennung und Scheidung Rollen neu definiert und Beziehungen neu ausgehandelt werden (Walper/Gerhard 2003, 93).

Außerjuristische Annahmen
In den 1970er Jahren wurde das so genannte Reorganisationsmodell in Abgrenzung von dem mittlerweile in der wissenschaftlichen Diskussion überholten Desorganisationsmodell entwickelt (das an Defiziten orientierte Desorganisationsmodell – Stichwort: Broken home – betonte eine trennungs- und scheidungsbedingte Familienauflösung und ausschließlich die negativen Folgen einer Trennung und Scheidung für die Familie, das Paar und vor allem für das Kind).

Das Reorganisationsmodell geht demgegenüber davon aus, dass nach einer Trennung oder Scheidung das Familiensystem weiter existiert. Deshalb wird nach heutiger Auffassung eine Trennung und Scheidung im Kontext von Familienentwicklungsprozessen als einer von vielen denkbaren familialen Übergängen (Transitionen) angesehen (Fthenakis 2002, 228), was zur Annahme eines dritten Modells, des Transitionsmodells führte. Als Weiterentwicklung des Transitionsmodells ist ein viertes Modell zu erwähnen: „Familiale Transition nach einer Trennung und Scheidung im Netzwerk“. Die Erweiterung des Reorganisations- und Transitionsmodells um den Aspekt eines Netzwerkansatzes (Transitionsmodell im privaten und professionellen Netzwerk) hat den Vorteil, dass nunmehr alle bedeutsamen Personen für das Kind im Fall einer Trennung der Eltern bei einer streitigen Platzierungsfrage des Kindes eher mit berücksichtigt werden, auch wenn diese Personen nicht zur Familie gehören, sondern beispielsweise zur Nachbarschaft oder zum Bekannten- oder Freundeskreis. Auch die Rechtsprechung thematisiert immer wieder die Bedeutung der Kontinuität von Lebensbeziehungen des Kindes nach einer Trennung und Scheidung der Eltern auch in Bezug auf die so genannte Umgebungskontinuität.

So bleibt nach einer Trennung oder Scheidung des Elternpaares das Familiensystem im Sinne einer interpersonalen Personengemeinschaft bestehen, auch wenn u.a. die gemeinsame Lebens- und Wohnform, die im Haushalt übliche gemeinsame Kindererziehung, die von den Eltern miteinander gemeinsam erlebte Sexualität, die aufeinander bezogenen Beziehungen und die gemeinsamen Verantwortlichkeiten nicht mehr aufrechterhalten werden. Denn auch durch „Geldverpflichtungen“, meist Unterhaltszahlungen, bleiben ökonomische Verbindungen bestehen und damit in veränderter Form auch emotionale und psychosoziale Beziehungen und Bindungen der Erwachsenen und Kinder untereinander (Balloff, 1998), die ständige Interaktionen beinhalten.

Gelingen positive und qualitativ neue Formen des Miteinanders, wird nach der Trennung oder Scheidung durchaus ein stabiler „reorganisierter“ psychosozialer Familien-Verband entstehen, in dem jedes Mitglied der ehemaligen Familie in diesem Familiensystem einen bedeutsamen Stellenwert einnehmen wird. In diesem Fall werden sich auch für die Kinder neue familiäre Lebensformen beim Vater und bei der Mutter entwickeln, die keineswegs defizitär sein müssen, sondern meist sogar neue positive Entwicklungen an zwei Lebensmittelpunkten – oder wie ich gerne betone in zwei Zuhausen – ermöglichen.

Grundsätzlich erbrachte die neuere Scheidungsforschung, dass sich generelle Nachteile in der Fortsetzungsfamilie im Vergleich zu Kernfamilien nicht ausmachen lassen. Zudem stellt ein Konflikt belastetes Milieu in einer nicht durch Trennung oder Scheidung gekennzeichneten Kernfamilie keinen günstigeren Entwicklungskontext dar als das Aufwachsen in einer Trennungsfamilie (Walper/Gerhard, 2003, 107; Hetherington/Kelly, 2003; Proksch, 2002; Wallerstein/Lewis et al., 2002).

Wichtiger als der meist emotional und ideologisch gefärbte Streit um den Bestand oder die Auflösung der Familie nach Trennung und Scheidung der Eltern ist jedoch, dass die Erhaltung einer positiven Kind-Eltern-Beziehung zu beiden, am besten miteinander kooperierenden Eltern, in aller Regel dem Wohlergehen der Kinder dient. Diese Entwicklung fördert ganz offenkundig die gemeinsame Elternschaft, nicht aber die rechtliche Entsorgung und Verantwortungswegnahme eines Elternteils. Das setzt voraus, dass die Eltern in der Lage sind, ihre nachpartnerschaftlichen Konflikte zu zähmen, miteinander zu kooperieren und gemeinsam getragene Lösungen mit dem und für das Kind zu vereinbaren. Hat das Kind zu beiden Eltern regelmäßige und vielfältige Kontakte, bewegt es sich in einem neuartigen psychosozialen Verband, der zwei neue „Kernfamilien“ umfasst, die „Vaterfamilie“ und die „Mutterfamilie“, die nach wie vor im privaten Netzwerk einer Mehrgenerationenfamilie eingebunden sind.

Gemeinsame elterliche Sorge
Im Zusammenhang mit der in Deutschland vom Bundesverfassungsgericht am 3.11.1982 zugelassenen Möglichkeit, die gemeinsame elterliche Sorge auch nach Trennung und Scheidung auszuüben, die in den ersten Jahren nur wenige Prozent aller Fälle ausmachte, kam es zunächst vor mehr als 20 Jahren zwischen radikalen und vorsichtigen Befürwortern sowie Gegnern zu lebhaften und kontroversen Diskussionen.

Heute kann festgehalten werden, dass die gemeinsame elterliche Sorge mit weit über 80 Prozent aller Fälle das in Deutschland bei Trennung und Scheidung übliche Modell in der Bevölkerung geworden ist (Proksch 2002, 404) – und man streitet kaum noch über das „Ob“ oder „Wie“. Damit ist die gemeinsame elterliche Sorge nach Trennung und Scheidung kein Sonderphänomen spezieller, besonders kooperationsgeneigter Eltern, sondern ein Modell mit grundsätzlicher Akzeptanz in weiten Bevölkerungsteilen.

Entscheidend für ein am Wohl des Kindes ausgerichtetes Verhalten der Eltern ist, dass
– die betreffenden Eltern auch über Krisen hinweg an der gemeinsamen elterlichen Verantwortung festhalten und in erzieherischen Grundsatzangelegenheiten miteinander kooperieren,
– sie keine schwerwiegenden und anhaltenden Unvereinbarkeiten aufweisen,
– nach Möglichkeit eine Unterstützung des anderen Elternteils in seiner Beziehung zum Kind gewährleistet ist und somit die Kontakte des Kindes mit beiden Eltern aktiv gefördert werden (auch der Umgangsberechtigte kann z.B. die Beziehung zum anderen Elternteil erheblich negativ beeinträchtigen),
– eine flexible Teilung der elterlichen Verantwortung erfolgt und eine grundsätzliche Übereinstimmung bei unausgesprochenen oder ausgehandelten Regeln vorliegt,
– eine Kontaktregelung gefunden wird, die dem Entwicklungsstand und den Bedürfnissen des Kindes entspricht. Hier kann z.B. die so genannte Wechselregelung zum Tragen kommen oder die üblichen abgestuften Kontakt- bzw. Umgangsregelungen.

Fthenakis (1996, 57) und Schmidt-Denter (2002) berichten, dass etwa ein Drittel der Kinder mittel- und langfristig eine Beeinträchtigung ihrer Entwicklung erfahren. Die langfristigen Folgen zeigen sich in einem erhöhten Risiko für psychische Erkrankungen, Problemen bei der Gestaltung von Partnerschaft und Ehe, in delinquenten Verhaltensweisen und in einem erhöhten Selbstmordrisiko. Proksch (2002, 402) führt in seinem Resümee der bisher umfassendsten rechtstatsächlichen Untersuchung zur Kindschaftsrechtsreform vom 1.07.1998 an, dass vor allem diejenigen Kinder psychosozial auffällig bleiben, deren Eltern Kontakte zueinander ablehnen bzw. feindselig gestalten.

Diskussion der Ergebnisse
Der Katalog neuerer kindeswohlförderlicher Grundannahmen, die gemeinsame elterliche Sorge betreffend, lassen sich nach heutigem Kenntnisstand wie folgt umreißen:
(1) Die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Verantwortung – nicht nur der gemeinsamen elterlichen Sorge – nach Trennung und Scheidung wird als ein erweiterter Entwurf mit Blick auf eine funktionierende nachpartnerschaftliche Elternschaft konzeptualisiert und mehrheitlich auch favorisiert.
(2) Die Bedeutung des Vaters und weiterer für das Kind bedeutsamer Bezugspersonen, die eine gedeihliche Entwicklung des Kindes auch im Trennungsfall der Eltern ermöglichen, wurde durch eine Vielzahl empirischer Befunde belegt. Damit wurde die Exklusivität der Mutter-Kind-Beziehung zu Gunsten eines umfassenderen triadischen Bindungs- und Beziehungskonzepts relativiert.
(3) Die Scheidungsforschung zeigt aber auch, dass eine allein erziehende Mutter (das gilt natürlich auch für den allein erziehenden Vater) in der Lage ist, einen „Vaterverlust“ (bzw. einen „Mutterverlust“) durch feinfühlige Zuwendung zum Kind zu kompensieren.
(4) Der Bowlbysche Bindungsbegriff wurde für die Anwendung und Nutzbarmachung für das Familiengerichtsverfahren von Vertretern der Bindungstheorie immer fundierter ausformuliert. Mittlerweile hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass auch unter dem Aspekt der Aufrechterhaltung der Bindungen des Kindes beide Eltern nach ihrer Trennung dem Kind als Beziehungs- und Bindungsfiguren zur Verfügung stehen sollten.
(5) Empirisch nicht unterfüttert ist jedoch die Annahme, dass unter Beachtung beziehungs- und bindungstheoretischen Annahmen das Kind im Fall einer Elterntrennung – und sogar unabhängig von der Sorgerechtsform – die eine Hälfte der Zeit bei dem einem und die andere Hälfte der Zeit bei dem anderen Elternteil verbringen muss.
(6) Mittlerweile beherrscht im strittigen Sorgerechtsverfahren und im umgangsrechtlichen Verfahren europaweit das Reorganisationsmodell unter Beachtung der Theorie familialer Entwicklungsübergänge die Diskussion. Das Desorganisationsmodell und damit die obligatorische Alleinsorge im Trennungsfall als Ergebnis einer trennungsbedingten Familienauflösung gelten als überholt.
(7) Das weitergehende Modell, das Modell der Transition unter Beachtung des verwandtschaftlichen und persönlichen Beziehungsnetzwerkes des Kindes, hat in einigen Ländern sogar Eingang in das Gesetz gefunden, wenn umgangsberechtigte Personen genannt werden, die nicht die Eltern des Kindes sind (z.B. alle Personen, die zu dem Kind eine sozial-familiäre Beziehung haben, vgl. § 1685 BGB).
(8) Nunmehr wird gefordert, dass die der Trennung und Scheidung zugrunde liegenden Konflikte nicht zu einem Abbruch im Sinne eines Stillstandes familialer Kontakte, Bindungen und Beziehungen führen, sondern in aller Regel die Kontakte, Bindungen und Beziehungen unter qualitativ veränderten Bedingungen der Reorganisation fortbestehen.
(9) Weiterhin wurden Beratungs-, Familientherapie- und Mediationskonzepte für die von Trennung und Scheidung betroffenen Personen vor, während und nach der Trennung weiterentwickelt. Dabei wurde auch die Notwendigkeit einer interdisziplinären Zusammenarbeit aller am Trennungs- und Scheidungsverfahren beteiligten Berufsgruppen herausgestellt.
(10) Die psychologische Sachverständigentätigkeit wurde unter dem Aspekt der Interventions- und Lösungsorientiertheit zum Wohl des Kindes weiterentwickelt, mit dem Ergebnis, dass trotz häufig noch entgegenstehender Regelung im Verfahrensrecht in etlichen europäischen Ländern neben einer diagnostischen Bestandsaufnahme ebenso konsensfördernde und konfliktmindernde Interventionen eingesetzt werden. Dies ist jetzt auch im FamG-Entwurf vom Mai 2007 in § 163 Abs. 2 vorgesehen.
(11) Nach wie vor ist es Aufgabe der Sozialwissenschaft und Rechtswissenschaft, die realen Lebensverhältnisse von Kindern, Eltern und Familien zu analysieren und hier vor allem den allein erziehenden Müttern weitergehende finanzielle Hilfen zukommen zu lassen.
(12) Auch für „heillos“ zerstrittene Eltern, die ihre Kinder beunruhigen, irritieren und u.U. sogar gefährden, sind weiterhin effektivere pädagogische und psychologische Konzepte zu entwickeln, um in letzter Konsequenz den Schutz der Kinder sicherzustellen, aber auch um die Autonomie selbst dieser Eltern wiederherzustellen. Die bloße Weiterführung oder Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge reicht hierfür nicht aus.
(13) Die Erwartungen, dass die gemeinsame elterliche Sorge das Streitniveau reduziert und die Inanspruchnahme der Gerichte senkt, haben sich nicht bestätigt. Zwar unterscheiden sich Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge von Eltern mit alleiniger elterlicher Sorge vielfach, dennoch ist in Deutschland infolge der Kindschaftsreform die Inanspruchnahme der Familiengerichte nicht gesunken, sondern gestiegen. Vergleichbare Befunde finden sich auch in Frankreich, England und den USA. In vielen Fällen verlagerte sich der Streit um die elterliche Sorge nun auf das Umgangsrecht.
(14) Der Personenkreis, der während des Zusammenseins und nach einer Trennung die gemeinsame elterliche Sorge innehaben darf, bleibt nach wie vor heftig umstritten. Erinnert sei hier an das ungelöste Problem nicht miteinander verheirateter Eltern mit gemeinsamem Kind. Nach geltendem Recht hat bisher der nichteheliche Vater keine Möglichkeit, Sorgeinhaber zu werden, wenn sich die Mutter weigert, eine Sorgeerklärung abzugeben bzw. dem Anliegen des Vaters nicht zustimmt, es sei denn der Mutter wird wegen einer Kindeswohlgefährdung die elterliche Sorge entzogen und dem Vater übertragen. Zumindest ein interessierter und aktiver Vater, der zu seiner Vaterschaft steht und diese anerkennt, sollte demnach gesetzliche und gesellschaftliche Rahmenbedingungen vorfinden, die ihm väterliche Verantwortung im Mantel der gemeinsamen elterlichen Sorge zubilligen und einen regelmäßigen Zugang zu dem Kind und eine kontinuierliche Betreuung des Kindes ermöglichen. Ein derartiges rechtliches Konstrukt könnte sich an dem bereits praktizierten Modell in Frankreich orientieren. Dort wird nach der Vaterschaftsanerkennung und der Geburt des Kindes sowie nach einem „Probejahr“ dem Vater dann endgültig die gemeinsame elterliche Sorge zugestanden.

Dr. Rainer Balloff ist Klinischer Psychologe und Rechtspsychologe. Er ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Freien Universität in Berlin.