Gemeinsame elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern

von Lore Maria Peschel-Gutzeit

Ursprünglich, zu Zeiten des Inkrafttretens des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900, bestand zwischen dem nichtehelichen Vater und seinem nichtehelichen Kind keine Rechtsbeziehung. Das BGB beschränkte sich auf das Nötigste, nämlich auf eine vom Umfang her sehr beschränkte und zeitlich begrenzte Unterhaltspflicht. Diese Regelung entsprach der damaligen gesellschaftlichen Auffassung vom Status eines unehelichen Kindes, wie es seinerzeit noch hieß. Die Vaterfamilie sollte vor dem unehelichen Kind und dessen mütterlicher Verwandtschaft geschützt werden. Insbesondere sollten erbrechtliche Verpflichtungen und erbrechtliche Ansprüche auf jeden Fall vermieden werden. Der legitimen Familie des Mannes sollte die „Schande“ des unehelichen Kindes erspart bleiben.

In diesem Sinne regelte § 1589 II des BGB in der Fassung vom 1.1.1900, dass ein uneheliches Kind mit seinem Vater als nicht verwandt galt. Mit dieser Fiktion erreichte das BGB, dass ein uneheliches Kind nicht die Unterhaltsansprüche hatte wie ein in der Ehe geborenes Kind. Die Fiktion führte weiter dazu, dass das Kind weder zur Familie des Vaters noch zu dessen Angehörigen irgendeine verwandtschaftliche Beziehung hatte. Demzufolge wurden auch alle erbrechtlichen Ansprüche ausgeschlossen.

Die Unterscheidung zwischen ehelicher und nichtehelicher Abstammung wurde fast ein Jahrhundert durchgehalten. Erst das Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1997, in Kraft seit dem 1.7.1998, hat die Unterscheidung zwischen ehelicher und nichtehelicher Geburt abgeschafft. Seither finden sich beide Begriffe nicht mehr im Gesetz.

Aber zu Beginn des 20. Jahrhunderts war das uneheliche Kind gesetzlich allein der Mutter zugeordnet. Im Verhältnis zur Mutter und zu deren Verwandten hatte das uneheliche Kind die rechtliche Stellung eines ehelichen Kindes. Dementsprechend erhielt das Kind auch den Familiennamen der Mutter. Aber trotz dieser rechtlichen Zuordnung hatte die Mutter nicht die elterliche Gewalt, wie es seinerzeit noch hieß, über ihr eigenes Kind, sondern lediglich das Recht und die Pflicht, für die Person des Kindes zu sorgen, also die so genannte tatsächliche Personensorge. Zur Vertretung des Kindes war sie nicht berechtigt. Das Kind brauchte und bekam einen Vormund, und zwar von Amts wegen.

Der uneheliche Vater war lediglich verpflichtet, seinem Kind Unterhalt zu zahlen. Dieser Unterhalt war nach Höhe und Dauer beschränkt. So endete die Unterhaltspflicht mit der Vollendung des 16. Lebensjahrs des unehelichen Kindes. Und die Höhe des Unterhaltes richtete sich allein nach der Lebensstellung der Mutter. Als Vater des unehelichen Kindes galt, wer der Mutter während der Empfängnis beigewohnt hatte, es sei denn, auch ein anderer hatte ihr in dieser Zeit beigewohnt. Auf dieser Vorschrift beruhte die berühmte Einrede des so genannten „plurimum“, also des anderweitigen Geschlechtsverkehrs während der Empfängniszeit. Ganze Generationen von unehelichen Vätern sind nach dieser Vorschrift von ihrer Unterhaltspflicht befreit worden, obwohl sie tatsächlich der Vater waren und Unterhalt schuldeten. Aber seinerzeit gab es noch keine gesicherten wissenschaftlichen Methoden, um die Abstammung feststellen zu können.

Der schon erwähnte Vormund, der der unehelichen Mutter stets zur Seite gestellt wurde, wurde ebenfalls fast 100 Jahre beibehalten und erst im Jahre 1998 abgeschafft.

Auf dem Wege zur Neuzeit
Das Bonner Grundgesetz bestimmt in seinem Art. 6 Abs. 5, dass den unehelichen Kindern durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern. Erst zwanzig Jahre nach Inkrafttreten dieser Verfassungsnorm verabschiedete der Deutsche Bundestag am 19.8.1969 das Gesetz über die Rechtsstellung der nichtehelichen Kinder. Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1.7.1970 wurde der Begriff der unehelichen Kinder durch den der nichtehelichen Kinder ersetzt. In der Rechtsbeziehung zwischen Vater und Kind wurde der diskriminierende § 1589 II BGB a.F. gestrichen, so dass seither, aber auch erst seither, das nichteheliche Kind mit dem Vater und dessen Verwandten auch im Rechtssinne verwandt ist. Die Mutter hat seither grundsätzlich die elterliche Sorge für ihr nichteheliches Kind, freilich erneut mit Einschränkungen. Denn das nichteheliche Kind erhielt aufgrund des § 1706 BGB a.F., sofern es nicht eines Vormunds bedurfte, für die Wahrnehmung bestimmter Angelegenheit einen Pfleger, und zwar von Amts wegen. Die Angelegenheiten, derentwegen ein Pfleger bestellt wurde, waren die Feststellung der Vaterschaft, die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen und die Regelung von Erb- und Pflichtteilsrechten.

Dem Vater blieb die elterliche Sorge bzw. die elterliche Gewalt weiterhin verwehrt. Der Vater konnte Vormund oder Pfleger sein, nicht aber Inhaber der väterlichen Gewalt. Auch seit 1970 war also das nichteheliche Kind grundsätzlich allein der Mutter zugeordnet. Wollte der Vater die väterliche Gewalt erreichen, so musste er eine Statusveränderung vornehmen: Er konnte das Kind legitimieren oder adoptieren. Dadurch erhielt das Kind im Verhältnis zu ihm die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes. Aber auch diese Regelung war für das Kind nachteilig: Denn wenn der Vater sein Kind legitimierte, verlor zugleich die nichteheliche Mutter die elterliche Gewalt. Das Kind hatte also, wenn es legitimiert war, stets nur noch den Vater als Inhaber der elterlichen Gewalt.

In der Literatur wurden nach dem 1.7.1970 schnell Stimmen laut, die kritisierten, dass dieser gesetzliche Rigorismus angesichts erhöhter Vaterpflichten und vermehrter Kinderrechte gegenüber dem Vater nicht mehr überzeuge. Jedenfalls beim Ausfall der Mutter, so wurde gefordert, solle die Übertragung elterlicher Sorge auf den Vater durch das Vormundschaftsgericht ermöglicht werden.

Das Nichtehelichengesetz von 1970 schuf übrigens erstmals die Möglichkeit des persönlichen Kontakts zwischen Vater und Kind. § 1711 BGB a.F. bestimmte, dass derjenige, dem die Sorge für die Person des Kindes zusteht (also normalerweise die Mutter), bestimmte, ob und in welchem Umfang dem Vater Gelegenheit gegeben werden solle, mit dem Kinde persönlich zu verkehren. Und diente der Umgang der Vaters mit dem Kind dessen Wohl, so konnte das Vormundschaftsgericht seinerseits ein Umgangsrecht einräumen. Die oben beschriebene diskriminierende Mehrverkehrseinrede wurde ersatzlos aufgehoben.

Da das nichteheliche Kind nun auch mit dem Vater verwandt war, änderte sich folgerichtig seine erbrechtliche Stellung: Es erhielt erstmals einen Erbanspruch. Dieser war freilich beschränkt und nahm auf die legale Familie des Vaters weiterhin Rücksicht.

Der Gesetzgeber schritt auf diesem Wege fort, wenngleich auch sehr langsam. Das Gesetz zur Reform des elterlichen Sorgerechts vom 18.7.1979, das am 1.1.1980 in Kraft trat, brachte die Veränderung der Begriffe: Seither gibt es im Gesetz keine elterliche Gewalt mehr, sie heißt vielmehr elterliche Sorge und dieser Begriff gilt sowohl für eheliche als auch für nichteheliche Kinder. Das Umgangsrecht des nichtehelichen Vaters wurde ausgebaut. Zwar bestimmte nach wie vor grundsätzlich die Mutter darüber, ob der Vater mit seinem Kind Umgang haben konnte. Aber die Möglichkeiten, bei Weigerung der Mutter dem Vater ein Umgangsrecht durch das Gericht einzuräumen, wurden erweitert. Erstmals erhielt der Vater die Befugnis, Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes zu erlangen.

In der ehemaligen DDR gab es eine gänzlich andere Entwicklung. Eine Amtspflegschaft oder Vormundschaft für nichteheliche Kinder war unbekannt. Das Erziehungsrecht für ein Kind, dessen Eltern bei seiner Geburt nicht miteinander verheiratet waren, stand der Mutter uneingeschränkt und allein zu, § 46 I FGB. Auf diese sehr viel fortschrittlichere Regelung musste bei den Verhandlungen Rücksicht genommen werden, die dem Abschluss des Einigungsvertrages vorausgegangen waren. Die Verhandlungsführer erkannten, dass es nicht angängig war, die Mütter nichtehelicher Kinder aus der ehemaligen DDR nunmehr durch eine Amtspflegschaft, wie sie in der Bundesrepublik immer noch galt, in ihrem bislang unbeschränkten Erziehungsrecht zu beschränken. Diese Diskrepanz führte schließlich dazu, dass auch in der Bundesrepublik der Amtspfleger abgeschafft wurde, dies geschah freilich erst im Jahre 1998.

Die Neuzeit
Durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.12.1997, in Kraft seit dem 1.7.1998, wurden alle Regelungen, die allein nichteheliche Kinder betrafen, aufgehoben. Seither kennt das BGB keine Unterscheidung mehr zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern. Die Amtspflegschaft wurde, wie bereits erwähnt, aufgehoben. Im gleichen Jahr wurde durch das Erbrechtsgleichstellungsgesetz vom 16.12.1997, in Kraft seit dem 1.4.1998, die besonderen erbrechtlichen Ansprüche der nichtehelichen Kinder beseitigt. Seither sind die nichtehelichen Kinder ebenso erbberechtigt wie die ehelichen. Die Möglichkeit, das nichteheliche Kind durch den Vater legitimieren zu lassen, ist seither beseitigt worden. Damit wurde zugleich die Vorschrift aufgehoben, die dazu geführt hatte, dass dann, wenn das Kind legitimiert wurde, die Mutter die elterliche Gewalt über ihr eigenes Kind verlor. Dem war vorausgegangen, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 7.5.1991 erkannt hatte, das in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft aufwachsende Kind habe ein erhebliches Interesse daran, dass die emotionalen Bindungen an seine beiden Eltern rechtlich gesichert werden. Das Bundesverfassungsgericht hatte hinzugefügt, gerade für den Fall einer Trennung der Eltern könne dieser rechtlichen Absicherung der gemeinsamen elterlichen Sorge besondere Bedeutung zukommen.

Und so kam es, dass schließlich, seit dem 1.7.1998, nicht nur die Unterscheidung zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern beseitigt worden ist, sondern dass seither erstmals seit Bestehen des Bürgerlichen Gesetzbuches die Möglichkeit gemeinsamer elterlicher Sorge für nicht miteinander verheiratete Eltern geschaffen worden ist. § 1626a BGB bestimmt seither, dass Eltern, die bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet sind, dann gemeinsam sorgeberechtigt sind, wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen. Die Eltern müssen also eine so genannte Sorgeerklärung abgeben.

Wie nicht anders zu erwarten, ist diese neueste gesetzliche Regelung auf vielfältige Kritik gestoßen. Einerseits wurde und wird sie als viel zu weitgehend empfunden, es wird von einer Entrechtung der Mütter gesprochen, andererseits wird in ihr weiterhin eine Diskriminierung der Väter gesehen, die Rede ist von Vätern zweiter Klasse.

Diese Kritik führte dazu, dass das Bundesverfassungsgericht sich alsbald mit dieser Neuregelung beschäftigen musste. In seiner Entscheidung vom 29.1.2003 hat es ausgeführt, die Regelung des § 1626a BGB sei im wesentlichen verfassungsgemäß, nämlich mit dem Elternrecht gemäß Art. 6 II GG vereinbar. Sowohl die rechtliche Zuordnung des Kindes zur Mutter als auch die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf sie sei verfassungsgemäß. Die durch § 1626a BGB den Eltern eröffnete Möglichkeit zur gemeinsamen Sorgetragung beruhe auf einem Regelungskonzept für die elterliche Sorge, das unter Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens der Eltern zur Voraussetzung habe. Das Bundesverfassungsgericht hat gefragt, ob diese Regelung ausreichend sei, insbesondere, ob auf diese Weise das Recht des Vaters gewahrt sei, und gelangt zu dem Ergebnis, derzeit lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes nicht ausreichend Rechnung getragen werde. Lebten die Eltern mit dem Kind zusammen und brächten dadurch ihre Kooperationsbereitschaft zum Ausdruck, so habe der Gesetzgeber davon ausgehen dürfen, dass die Eltern die jetzt bestehende gesetzliche Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung in der Regel auch nutzen, also ihre tatsächliche gemeinsame Sorge durch Sorgeerklärungen auch rechtlich absicherten.

Aber das Bundesverfassungsgericht hat darüber hinaus erkannt, dass die Rechtsentwicklung gerade erst begonnen hat und noch nicht zu erkennen sei, ob die Eltern auch tatsächlich von dieser Möglichkeit hinreichend Gebrauch machten. Stelle sich – so das Bundesverfassungsgericht – heraus, dass dies regelmäßig nicht der Fall sei, müsse der Gesetzgeber dafür sorgen, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der Mutter und dem Kind als Familie zusammenlebten, ein Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnet werde, um so dem Elternrecht der Väter aus Art. 6 II GG zum Durchbruch zu verhelfen, freilich unter Berücksichtigung des Kindeswohls.

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Gesetzgeber also eine Beobachtungspflicht auferlegt. Derzeit werden die entsprechenden statistischen Daten erhoben, um tragfähige Aussagen über die Wirkung der gesetzlichen Neuregelung machen zu können. Solche Daten liegen noch nicht vor.

Festzuhalten bleibt, dass der nichteheliche Vater grundsätzlich, d.h. abgesehen von einer gewissen Übergangsfrist, die 1998 endete, keinen Anspruch hat, gegen den Willen der Mutter an der elterlichen Sorge beteiligt zu werden. Denn auch das Kindschaftsrechtsreformgesetz von 1998 hat es grundsätzlich bei der Alleinsorge der Mutter belassen. Hier setzt die nicht endende Kritik von Vätern an. Und deshalb ist nicht davon auszugehen, dass der Kampf um das gemeinsame Sorgerecht bei nicht miteinander verheirateten Eltern nunmehr beendet ist. Der Rechtsprofessor Dieter Henrich führt zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts an, viele Beteiligte hätten Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der jetzigen gesetzlichen Regelung und hätten die Zeit für reif gehalten, das Verhältnis der nicht verheirateten Eltern zu ihren Kindern neu zu bestimmen. Weiter meint Henrich, dass dann, wenn sich herausstellen sollte, dass viele Paare von der gemeinsamen Sorgeerklärung absehen, Zweifel entstehen könnten, ob das Regelungskonzept des § 1626a BGB mit Art. 6 II GG noch vereinbar sei. Henrich fragt, ob es tatsächlich das gemeinsame Sorgerecht sei, das bei zerbrochener Gemeinschaft der Eltern nachträglich erzwungen werden solle.

Aber die Abschaffung des Begriffs der ehelichen und nichtehelichen Kinder hat eine Reihe von Vorteilen für die nichtehelichen Kinder gebracht: Seit dem 1.7.1998 werden alle Kinder im Unterhaltsrecht, im Abstammungsrecht und im Umgangsrecht gleich behandelt. Seit nunmehr acht Jahren hat das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil, jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. Und dieses Umgangsrecht haben auch frühere Lebenspartner der Mutter, die mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben.

Fazit und Ausblick
Das Recht des nichtehelichen Vaters hat seit Inkrafttreten des BGB kontinuierlich zugenommen: Bis zum 30.6.1970 galt er von Gesetzes wegen mit seinem Kind noch nicht einmal als verwandt. Seither besteht ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen Vater und nichtehelichem Kind, auch ist das Kind seither erbberechtigt. Aber dem Vater wurde immer noch keine wirkliche Vaterstellung eingeräumt. Erst seit dem 1.7.1998, also fast 100 Jahre nach Inkrafttreten des BGB, kann der nichteheliche Vater neben der Mutter Inhaber der elterlichen Sorge werden, freilich nur, wenn die Mutter zustimmt. Und hier setzt die Kritik ein. Es ist zu erwarten, dass eines nicht fernen Tages Eltern, die nicht miteinander verheiratet sind oder waren, gänzlich gleichberechtigt dem Kind gegenüber gestellt werden. Im Interesse der Kinder dürfte eine solche Regelung allemal liegen. Aber große Steine sind noch aus dem Weg zu räumen. Die ideologisch begründeten Positionen beider Seiten sind bisher noch sehr verfestigt.

Dr. Lore Maria Peschel-Gutzeit ist Senatorin für Justiz a.D. und Rechtsanwältin in Berlin.