Das Verfahren in Kindschaftssachen

Struktur und grundlegende Neuerungen

von Siegfried Willutzki

Zu Recht darf der Gesetzgeber für sich in Anspruch nehmen, sich schon mehr als ein Jahrzehnt bemüht zu haben, das Verfahren in Kindschaftssachen modernen Erkenntnissen anzupassen und stärker an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren, wenn es um seine persönlichen Angelegenheiten geht.

Den ersten großen Schritt in diese Richtung hat der Gesetzgeber mit dem am 1.7.1998 in Kraft getretenen Kindschaftsrechtsreformgesetz getan. Ohne auf weitere Einzelheiten einzugehen, sei nur darauf verwiesen, dass mit der Kindschaftsrechtsreform erstmalig in Deutschland der Anwalt des Kindes, gesetzestechnisch Verfahrenspfleger genannt, zur Rechtswirklichkeit geworden ist. Es schmälert nicht das Verdienst des Gesetzgebers, dass der Anstoß zur Schaffung dieser Institution vom Bundesverfassungsgericht gekommen ist, das zur Wahrung der Grundrechte des Kindes im Verfahren die Einführung des Verfahrenspflegers gefordert hatte. Denn um die neue Institution der Verfahrenspflegschaft durchzusetzen, musste der Gesetzgeber starken Widerstand der Bundesländer überwinden, die sich aus Sorge um die für sie entstehenden Kosten massiv gegen die Verfahrenspflegschaft gewehrt und mit dem Boykott der gesamten Kindschaftsrechtsreform gedroht hatten. Allerdings ist nicht zu bestreiten, dass der Preis für die Zustimmung der Länder zur Verfahrenspflegschaft ein hoher war: Die vage Definition der Verfahrenspflegschaft im Gesetz (§ 50 FGG), vor allem ihrer Funktion, beeinträchtigte ihre Wirkung in der Praxis ganz erheblich.

Der zweite wichtige Schritt auf dem Wege zu einer verbesserten Ausgestaltung des Verfahrens in Kindschaftssachen war das „Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Kindeswohlgefährdung“ (KiWoMaG). Hervorgehoben sei hier nur das durch dieses Gesetz neu eingeführte Erörterungsgespräch, zunächst in § 50f FGG und künftig in § 157 FamFG geregelt. Nach dieser Vorschrift hat das Familiengericht bei einer möglichen Kindeswohlgefährdung unter Beteiligung des Jugendamtes mit den Eltern und in geeigneten Fällen auch mit den Kindern zu erörtern, mit welchen Maßnahmen, insbesondere durch öffentliche Hilfen, die drohende Gefährdung des Kindeswohls abgewendet werden kann, aber auch, welche Folgen die Ablehnung solcher Hilfen durch die Eltern haben kann. Die Bedeutung, aber auch die Problematik dieser Regelung wird später noch eingehend dargestellt werden.

Den dritten großen Schritt zur Reform des kindschaftsrechtlichen Verfahrens hat der Gesetzgeber nun mit dem am 1.9.2009 in Kraft getretenen „Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit“ getan. Das kindschaftsrechtliche Verfahren hat mit diesem Gesetz erstmalig eine eigenständige Regelung erfahren.
In diesem Zusammenhang ist bereits als eine positive Neuerung anzusehen, dass der Gesetzgeber für diese Verfahren den Begriff der Kindschaftssachen gewählt hat. Unter Verfahren in Kindschaftssachen wurden bisher, vereinfacht ausgedrückt, die Verfahren verstanden, in denen es um die Feststellung oder Anfechtung der Vaterschaft geht. Für diese Verfahren, erweitert um die Verfahren zur Klärung der biologischen Vaterschaft, hat man vernünftiger Weise künftig den Begriff der Abstammungssachen gewählt. Die jetzt als Kindschaftssachen bezeichneten Verfahren werden in § 151 FamFG definiert. Zu den alt vertrauten Verfahren der elterlichen Sorge, des Umgangs und der Kindesherausgabe kommen fünf weitere Bereiche hinzu, die Vormundschaft, die Pflegschaft im weiten Sinne, die Genehmigung der freiwilligen Unterbringung eines Minderjährigen, die Anordnung der Freiheitsentziehung und Unterbringung eines Minderjährigen nach den Landesgesetzen über die Unterbringung psychisch Kranker und schließlich die Aufgaben nach dem Jugendgerichtsgesetz. Der Gesetzgeber hat, wie er in der Amtlichen Begründung erläutert, für all diese Verfahren bewusst den Begriff der Kindschaftssachen eingeführt, weil sie überwiegend unter dem Gesichtspunkt zu sehen sind, dass das Kind im Zentrum des Verfahrens steht. Mit der Zielsetzung, das Große Familiengericht zu schaffen, hat der Gesetzgeber die gesamten Kindschaftsverfahren der Zuständigkeit des Familiengerichts unterstellt, was zwangsläufig dazu geführt hat, dass das alte Vormundschaftsgericht verschwunden ist, das nunmehr zum reinen Betreuungsgericht geworden ist.
Dieses neue Verfahren in Kindschaftssachen ist eingebettet in das große Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Sein Standort in diesem Gesetz ist das Buch 2, das die Überschrift „Verfahren in Familiensachen“ trägt, dessen Abschnitt 3 das Verfahren in Kindschaftssachen regelt. Die Einordnung des Verfahrens in das FamFG macht die Problematik der gesetzgeberischen Entscheidung deutlich. In dem FamFG hat der Gesetzgeber nämlich zwei alte Reformprojekte zusammengefasst und umgesetzt. Das ist zum einen die seit mehr als einem halben Jahrhundert angestrebte Reform der freiwilligen Gerichtsbarkeit und zum anderen die bereits seit Einführung der Familiengerichtsbarkeit 1977 von der Fachwelt immer wieder geforderte eigene Verfahrensordnung für das familiengerichtliche Verfahren. Die Zusammenfassung der beiden Reformvorhaben hat dem Projekt nicht gut getan. Im FamFG sind die unterschiedlichsten Materien geregelt worden, die nicht das geringste miteinander zu tun haben. Ein Zusammenhang zwischen dem familiengerichtlichen Verfahren, zu dem das Verfahren in Kindschaftssachen gehört, mit dem Verfahren in Nachlass- und Teilungssachen, in Registersachen oder Aufgebotssachen ist auch beim besten Willen nicht zu erkennen. Die Zusammenfassung dieser so unterschiedlichen Materien in einem einheitlichen Gesetz hat aber dazu geführt, dass der Gesetzgeber sich verpflichtet fühlte, in Buch 1 dieses Gesetzes einen Allgemeinen Teil vorzuschalten, der für all diese unterschiedlichen Verfahrensarten gültig sein soll. Gerade wegen der großen Unterschiedlichkeit der verschiedenen Materien entstand aber die Notwendigkeit, für die einzelnen Spezialverfahrensarten jeweils besondere allgemeine Vorschriften einzustellen, die die Arbeit mit diesem Gesetz für die Praxis wegen der fehlenden Transparenz so unnötig schwierig macht. Diese berechtigte Kritik hätte der Gesetzgeber durchaus vermeiden können, wenn er von vorneherein die verschiedenen Materien auch auf verschiedene eigenständige Gesetze aufgeteilt hätte. Nicht zuletzt hätte er sich damit großen Dank der Fachverlage und Kommentatoren verdient, die sich nunmehr mit dem so aufgeblähten Gesetz herumschlagen müssen.

Verfahrensstrukturen
Nach den Vorgaben des Gesetzgebers gelten auch für das kindschaftsrechtliche Verfahren grundsätzlich die Vorschriften des Allgemeinen Teils aus dem Buch 1, ergänzt um die Spezialvorschriften für das Verfahren in Kindschaftssachen. Der Aufbau des Verfahrens in Kindschaftssachen folgt dem Muster, dass der Gesetzgeber für alle eigenständigen Verfahrensarten verwendet.
Die erste Vorschrift des Abschnitts, der schon erwähnte § 151 FamFG definiert und zählt die Kindschaftssachen abschließend auf. Es folgt wie üblich die Regelung der örtlichen Zuständigkeit, §§ 152 bis 154 FamFG. Die Neuerung in diesem Bereich besteht darin, dass die Zuständigkeitsregelung nicht mehr an den Wohnsitz sondern an den gewöhnlichen Aufenthaltsort anknüpft und damit europäischen Vorbildern folgt. Positiv zu bewerten ist auch das Bestreben, Zuständigkeitsänderungen durch eigenmächtige Veränderung des Aufenthalts des Kindes durch einen Elternteil einen Riegel vorzuschieben. In diesem Falle kann das Familiengericht am Ort des neu begründeten Aufenthaltsortes des Kindes das Verfahren an das Gericht des vorher gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes verweisen. Mit dieser Regelung bezweckt der Gesetzgeber, der Manipulation der Zuständigkeit durch einen Elternteil einen Riegel vorzuschieben. Allerdings bleibt die Verweisung nach § 154 FamFG eine Ermessensentscheidung des Gerichtes. Doch dürfte davon auszugehen sein, dass die Praxis in der Regel davon Gebrauch machen wird, um eigenmächtigen Zuständigkeitsverschiebungen entgegen zu wirken.
In den folgenden Vorschriften der §§ 155 bis 156 FamFG widmet sich der Gesetzgeber den Schwerpunkten dieses Verfahrens, dem Vorrang- und Beschleunigungsgebot sowie dem Hinwirken auf Einvernehmen.
In § 157 FamFG begegnet man einer vertrauten Regelung, der Erörterung der Kindeswohlgefährdung.
In den weiteren Vorschriften beschäftigt sich das Gesetz mit den verschiedenen Verfahrensbeteiligten, so in § 158 FamFG mit dem Verfahrensbeistand, es regelt in § 159 FamFG die persönliche Anhörung des Kindes und in § 160 FamFG die Anhörung der Eltern, verstärkt in § 161 FamFG die Mitwirkung der Pflegeperson, geht in § 162 FamFG auf die Rolle des Jugendamtes ein und erweitert in § 163 FamFG die Funktion des Gutachters.
Die folgenden Vorschriften enthalten spezielle Regelungen für die Bekanntgabe der Entscheidung an das Kind (§ 164 FamFG), das Vermittlungsverfahren (§ 165 FamFG), die Abänderung und Überprüfung von Entscheidungen und gerichtlich gebilligten Vergleichen (§ 166 FamFG), die anwendbaren Vorschriften bei Unterbringung Minderjähriger (§ 167 FamFG) und den Beschluss über Zahlungen des Mündels (§ 168 FamFG).
Der Abschnitt 3 endet mit den Bestimmungen über die Mitteilungspflichten des Standesamtes in § 168a FamFG.

Die grundlegenden Neuerungen
Das Vorrang- und Beschleunigungsgebot
Für jeden Familienrichter, der seine Aufgabe ernst nimmt, war es stets eine Selbstverständlichkeit, den wichtigsten Kindschaftsverfahren den Vorrang einzuräumen und sie beschleunigt zu bearbeiten. Wenn es um Kindeswohlgefährdung, den Aufenthalt des Kindes, dessen Herausgabe oder das Umgangsrecht geht, muss die Ungewissheit für das Kind, wie seine Zukunft sich gestaltet, so rasch wie möglich beendet werden. Dass das kindliche Zeitgefühl ein anders als das der Erwachsenen ist, ist in Fachkreisen inzwischen gesicherte Erkenntnis. Zu dem besteht die Gefahr, das eine lange Verfahrensdauer etwa in Umgangssachen zu einer faktischen Vorentscheidung führen kann, da ein unterbrochener Umgang über einen längeren Zeitraum zu einer solchen Entfremdung zwischen Kind und Umgangsberechtigtem führen kann, dass die Anordnung eines Umgangs dann nicht mehr möglich ist, weil sie zu einer Gefährdung des Kindeswohls führen könnte. Doch die bisherige Praxis in der Familiengerichtsbarkeit hat den Gesetzgeber nicht mehr zufrieden gestellt. Die durchschnittliche Verfahrensdauer in diesen wichtigsten Kindschaftsverfahren, die mit ca. sieben Monaten zu Recht als zu lang angesehen wird, hat ihn dazu bewogen, durch ausdrückliche gesetzliche Vorgaben dem Vorrang- und Beschleunigungsgebot besondere Geltung zu verschaffen. Zur Durchsetzung des Beschleunigungsgebots in der Praxis hat der Gesetzgeber in § 155 Abs. 1 FamFG das Gericht nunmehr verpflichtet, in diesen Verfahren spätestens einen Monat nach Verfahrensbeginn einen Erörterungstermin mit den Beteiligten durchzuführen, in dem auch das Jugendamt zu hören ist. Die Eltern haben an dem Termin teilzunehmen, in geeigneten Fällen auch das Kind. Nach der Amtlichen Begründung handelt es sich um eine grundsätzlich verpflichtende Zeitvorgabe für das Gericht, die nur in Ausnahmefällen überschritten werden darf. Der Amtlichen Begründung ist zu entnehmen, dass die Jugendämter keine schriftliche Stellungnahme zu diesem Termin zu erarbeiten brauchen, sondern sie in dem frühen Erörterungstermin mündlich abgeben. Der Vorteil dieser Regelung soll sein, dass der Jugendamtsvertreter sich zum aktuellen Sachstand äußert und auf Reaktionen der Eltern unmittelbar eingehen kann. Zugleich werde damit die Gefahr vermieden, dass in einer schriftlichen Stellungnahme Formulierungen auftauchten, durch die ein Elternteil sich verletzt fühlen könnte mit der Gefahr einer Eskalation des Elternstreitpunkts.
Das Vorranggebot hat auch zur Konsequenz, dass einem Verlegungsantrag für diesen ersten frühen Termin nur aus zwingenden Gründen stattgegeben werden darf, die glaubhaft zu machen sind. Die Kollision mit dem Termin in einer anderen Sache reicht als zwingender Grund nicht aus.

Die Umsetzung des Vorrang- und Beschleunigungsgebotes in der Praxis bedeutet für alle Verfahrensbeteiligten eine erhebliche Veränderung ihrer bisherigen Arbeitsweise, was nicht immer leicht fallen dürfte. Die Organisation sowohl der Justiz als auch der Jugendämter wird gestrafft werden müssen, um den strengen Zeitvorgaben des Gesetzes gerecht werden zu können. Richter sind es gewöhnt, mit einem aufbereiteten Sachverhalt in die mündliche Verhandlung zu gehen, in der dann noch offen gebliebene Fragen zu erörtern und die Rechtslage zu diskutieren üblich ist. Da die Parteien und ihre Vertreter gehalten sind, sich in ihren Schriftsätzen auf das unbedingt Notwendige zu beschränken, fehlt zu dem frühen Erörterungstermin eine Sachverhaltsaufbereitung. Die Stellungnahme des Jugendamtes, die wertvolle Hinweise auf die Situation des Kindes gibt, kommt nicht mehr vorher zu den Akten, sondern soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers in dem Erörterungstermin mündlich abgegeben werden. Eine Terminvorbereitung, wie sie bisher in der richterlichen Arbeit üblich war, ist bei diesen Vorgaben nicht mehr möglich. Der Richter wird sich darauf einstellen müssen, auf einen Sachverhalt zu reagieren, mit dem er in dem Erörterungstermin weitgehend erstmalig konfrontiert wird. Auch der Anwaltschaft wird es nicht leicht fallen, in ihren Schriftsätzen auf eine eingehende Darstellung der Position ihres Mandanten zu verzichten. Die Jugendämter werden keine Gelegenheit haben, zur Vorbereitung des Erörterungstermins eingehende Gespräche mit den Beteiligten zu führen. Eine echte Beratung der Eltern und des Kindes dürfte sich aus Zeitmangel verbieten. Überraschend und nicht ganz verständlich ist deshalb die am 1.9.2009 in Kraft getretene Änderung des § 50 Abs. 2 SGB VIII, in der es heißt: „ In Kindschaftssachen informiert das Jugendamt das Familiengericht in dem Termin nach § 155 Abs. 2 über den Stand des Beratungsprozesses.“ Denn ein Beratungsprozess, der diesen Namen verdient, kann in diesem Zeitpunkt in aller Regel doch noch gar nicht stattgefunden haben.

Das Beschleunigungsgebot nimmt auch den Gutachter ausdrücklich in die Pflicht. Nach § 163 Abs. 1 hat das Gericht dem Sachverständigen, der ein schriftliches Gutachten erstatten soll, zugleich eine Frist zu setzen, innerhalb derer er das Gutachten einzureichen hat. Richtig ist, dass eine Begutachtung nicht selten lange gedauert und zu einer nicht unerheblichen Verzögerung des Verfahrens geführt hat. Die mit der Verpflichtung zur Fristsetzung verfolgte Tendenz und damit zur Verfahrensbeschleunigung beizutragen, ist deshalb sicher richtig. Es wird in Zukunft darauf ankommen, dass Gericht und Sachverständige vernünftig mit einander kooperieren, um derartige Verzögerungen zu vermeiden. Andererseits darf die Regelung aber auch nicht dazu führen, dass durch übermäßig kurze Fristen qualifizierte Sachverständige sich in Zukunft gezwungen sehen, ihre Mitarbeit zu verweigern. Beschleunigung darf nicht zum Selbstzweck werden. Die sinnvolle Ausgestaltung des frühen ersten Erörterungstermins wird für den Richter auch Überlegungen erfordern, wie weit es angebracht ist, bereits zu diesem Termin einen Verfahrensbeistand zu bestellen oder den Vertreter einer Beratungsstelle zu diesem Termin hinzuzuziehen. Diese Aufgabe dürfte dem Richter umso schwerer fallen. als es ihm zum Regelfall an wichtigen Informationen zum Sachverhalt fehlen wird, um die Notwendigkeit der Beteiligung dieser Professionen am Erörterungstermin prüfen zu können.
Um die notwendige Kooperation und Vernetzung der professionellen Verfahrensbeteiligten herzustellen, erscheint es wünschenswert, dass sich alle Professionen regelmäßig in der Organisation von Runden Tischen zusammen finden. Der Gesetzgeber hat deutlich gemacht, dass er derartige Institutionen als sinnvoll ansieht, dem Bundesgesetzgeber fehlt aber aufgrund der föderalen Struktur der Bundesrepublik die Anordnungskompetenz für derartige Institutionen. Doch es ist erfreulich zu beobachten, dass sich bereits im Vorfeld des Inkrafttretens des FamFG vielerorts aus dem Gefühl der Verantwortung aller Berufsgruppen derartige Runde Tische geschaffen worden sind oder geplant werden.
Es sei indes noch einmal betont, dass Beschleunigung nicht zum Selbstzweck werden darf. Zweifelhaft erscheint, ob es sinnvoll ist, die absolute Priorität der Kindschaftssachen so streng zu sehen, dass ihre bevorzugte Erledigung stets auf Kosten anderer anhängiger Sachen zu erfolgen hat. Verlangt nicht die Bedeutung von Unterhaltsverfahren für die Trennungsfamilie wegen der existenziellen Bedeutung des Unterhalts den gleichen Rang? Auch dem Gesetzgeber scheinen ähnliche Bedenken gekommen zu sein, denn anders als noch im ersten Entwurf heißt es nunmehr in der Amtlichen Begründung, das Beschleunigungsgebot dürfe nicht schematisch gehandhabt werden, es werde im Einzelfall durch das Kindeswohl geprägt und zugleich begrenzt.

Hinwirken auf Einvernehmen
Man kann davon ausgehen, dass es zum Selbstverständnis von richterlicher Tätigkeit gehört, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung hinzuwirken, ausgehend von der Erkenntnis, dass eine einvernehmlich mit den Parteien gefundene Lösung stets stärker zum Rechtsfrieden beiträgt als eine gerichtliche Entscheidung, die zwangsläufig Sieger und Verlierer hinterlässt. Offensichtlich war der Gesetzgeber aber auch in diesem Bereich mit der gerichtlichen Praxis nicht völlig zufrieden und sah sich aufgerufen, diese Aufgabe im Gesetz noch einmal ausdrücklich zu definieren.

Nach § 156 FamFG soll das Gericht wie bisher, wenn es um die elterliche Sorge , den Aufenthalt, den Umgang oder die Herausgabe des Kindes geht, in jeder Lage des Verfahrens auf eine einvernehmliche Lösung hinwirken, allerdings gegenüber dem Regierungsentwurf nun mit der Einschränkung, „wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht“. Um auf das Einvernehmen hinzuwirken, soll das Gericht nicht nur wie bisher auf die Beratungsmöglichkeiten der Jugendhilfe hinweisen, sondern in geeigneten Fällen auch auf die Möglichkeit der Mediation oder einer sonstigen außergewöhnlichen Streitbeilegung aufmerksam machen.
Überraschend ist, dass der Gesetzgeber die zwischen den Oberlandesgerichten streitige Frage, ob Eltern, die sich einer Beratung (anders bei Mediation) durch Jugendhilfeinstitutionen verweigern, zur Teilnahme an einer solchen verpflichtet werden können, nunmehr eindeutig entschieden hat, und zwar im Sinne einer obligatorischen gerichtlichen Anordnung, der die Eltern Folge zu leisten verpflichtet sind. Fraglich war, wie diese Regelung in den Kreisen der Beratung aufgenommen werden würde, weil sie doch einem der Grundsätze der Beratung, dem Gebot der Freiwilligkeit, widerspricht. Doch die Einstellung zur Frage der Freiwilligkeit hat sich bereits seit einiger Zeit zu wandeln begonnen. So überrascht es nicht, dass die Bundeskonferenz für Erziehungsberatung sich zu dieser Möglichkeit einer bindenden Anordnung positiv geäußert hat. Die Erfahrungen, die die Regensburger gerichtsnahe Beratungsstelle veröffentlicht hat, machen deutlich, dass auch Eltern, die nur unter dem sanften Zwang des Gerichts zur Beratung kommen, in vielen Fällen durchaus offen für Beratung werden, ohne die gerichtliche Anordnung aber keine Beratung angenommen hätten. Allerdings will der Gesetzgeber nicht so weit gehen, dass der Widerstand von Eltern gegen eine angeordnete Beratung zwangsweise gebrochen werden soll. Die Anwendung von Zwangsmitteln wird ausdrücklich ausgeschlossen. Druck auf die Eltern wird aber dadurch ausgeübt, dass ihnen bei einer Verweigerungshaltung Kostennachteile drohen. Nach § 81 Abs. 2 Nr. 5 FamFG soll das Gericht einem Elternteil, der ohne hinreichende Entschuldigung nicht an einer angeordneten Beratung teilgenommen hat, die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise auferlegen.
Verständlich ist, dass der Gesetzgeber die Pflicht der Eltern nicht auf die Mediation ausgedehnt hat, die wirklich nur bei freiwilliger Teilnahme sinnvoll ist. Es überrascht allerdings, dass die Eltern nicht zur Teilnahme an einer Information über die Mediation verpflichtet werden dürfen, wie es für das Scheidungsverfahren in § 135 FamFG vorgesehen ist. Sachliche Gründe für diese unterschiedliche Regelung sind nicht zu erkennen.

In das Bemühen um Einvernehmen zwischen den Eltern in den wichtigen Kindschaftssachen soll nun auch der Gutachter verstärkt offiziell eingebunden werden. Das Gericht erhält nach der Regelung in § 163 Abs. 2 FamFG die Befugnis, nach seinem Ermessen den Sachverständigen zugleich mit dem eigentlichen Gutachtenauftrag auch damit zu beauftragen, die Eltern zur Erzielung eines Einvernehmens und zur Wahrnehmung ihrer elterlichen Verantwortung bei der Regelung der elterlichen Sorge und des Umgangs zu bewegen. Dabei könne der Sachverständige die Eltern zunächst über die negativen psychologischen Auswirkungen der Trennung auf die Familienmitglieder aufklären und dadurch bei den Eltern Sensibilität für die besonderen Bedürfnisse der Kinder und deren psychische Situation wecken. Sei eine solche Sensibilität einmal erreicht, dann müsste es auch möglich sein, ein einvernehmliches Konzept für den zukünftigen Aufenthalt des Kindes und die Gestaltung des Umgangs zu finden und damit eine Entscheidung des Gerichtes überflüssig zu machen. Wer die familiengerichtliche Praxis kennt, weiß, dass es derartige Gutachtenaufträge auch in der Vergangenheit schon vielfach gegeben hat. Dennoch halte ich die Regelung nicht für völlig unbedenklich. Es ist natürlich unbestritten, dass jede einvernehmliche Lösung der Eltern den Vorzug hat gegenüber einer gerichtlichen Entscheidung, die in aller Regel den Keim zu künftigen neuen Auseinandersetzungen in sich birgt. Es ist aber nicht zu verkennen, dass bei der Verbindung zwischen einem normalen Gutachtenauftrag und dem Vermittlungsauftrag die Gefahr besteht, das es jedenfalls aus Sicht der beteiligten Eltern und Kinder leicht zu einer Rollenvermischung bei der Funktion des Sachverständigen kommen kann. Die vom Gesetzgeber angestrebte Regelung wird deshalb nur dann überzeugen können, wenn die Gutachter ihren Vermittlungsauftrag mit einer diagnostischen Klärung verbinden und auf der so gewonnenen Basis vermittelnd tätig werden, zugleich aber auch ihre unterschiedlichen Rollen bei dieser Aufgabenstellung gegenüber den Beteiligten sehr deutlich herausstellen. Ob das gelingt, wird die Praxis erweisen müssen.
Der Regierungsentwurf zum FamFG hatte eine solche Vermittlerrolle auch generell für den Verfahrensbeistand vorgesehen. Das ist allerdings in letzter Minute im Gesetzgebungsverfahren geändert worden, diese Aufgabe kann der Verfahrensbeistand nur dann übernehmen, wenn das Gericht ihm einen ausdrücklichen Auftrag dazu erteilt.

Das Erörterungsgespräch
Zu den grundlegenden Neuerungen, die diskussionswürdig erscheinen, gehört auch das Erörterungsgespräch gemäß § 157 FamFG, auch wenn es bereits durch das KiWoMaG in § 50f. FGG in das Gesetz eingeführt worden war. Angesichts der kurzen bisherigen Geltungsdauer der Regelung scheint es jedoch sinnvoll über diese Vorschrift noch einmal eingehend nachzudenken. Mit ihr verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, dass das Gericht in Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB mit den Eltern und in geeigneten Fällen auch mit den Kindern erörtern soll, wie, das heißt mit welchen Maßnahmen einer möglichen Gefährdung des Kindeswohls begegnet werden kann, insbesondere durch öffentliche Hilfen, und welche Folgen die Ablehnung der Hilfen haben kann.
Das persönliche Erscheinen der Eltern zu dem Termin ist vom Gericht anzuordnen, außerdem ist das Jugendamt zu dem Termin zu laden.
Die Zielsetzung, alle Beteiligten vor einer Entscheidung an einen Tisch zu bringen, ist sicherlich sinnvoll. Sie vermittelt einerseits den Eltern das Gefühl, an der Auswahl der Maßnahmen beteiligt zu sein, und damit auch Mitverantwortung für deren Gelingen zu tragen, sie gibt dem Gericht aber andererseits auch die Möglichkeit, den Eltern den Ernst der Lage vor Augen zu führen und ihnen zu verdeutlichen, dass bei einer Verweigerung der Annahme niederschwelliger Leistungen der Sorgerechtsentzug droht. Für das Jugendamt bietet dieser Erörterungstermin die Chance, gegenüber den Eltern, die die Annahme der vom Jugendamt als sinnvoll angesehenen Leistungen verweigern, dem Angebot mit der Autorität des Richters größeren Nachdruck zu verleihen.

Erfreulich ist, dass der Entwurf an Stelle der zunächst beabsichtigten Bezeichnung als „Erziehungsgespräch“ den neuen Begriff „Erörterung der Kindeswohlgefährdung“ verwendet. Die Vorstellung, von der noch der frühere bayerische Gesetzentwurf ausging, dass der Richter mit Eltern und Kindern Erziehungsgespräche zu führen hätte, hat bei Richtern deutliche Ablehnung erfahren. Die Übernahme pädagogischer Funktionen erschien mit dem richterlichen Selbstverständnis unvereinbar. Der neue Titel und die Ausgestaltung der Norm machen deutlich, dass etwas ganz anderes beabsichtigt ist als ein Erziehungsgespräch. Die Förderung der Akzeptanz einer Entscheidung bei den Betroffenen und das Erreichen einer Verhaltensänderung, die eine förmliche Entscheidung des Gerichts überflüssig macht, entsprechen durchaus richterlichem Selbstverständnis. Die zum Teil in der Fachwelt geäußerten Bedenken gegen die Verfassungsvorschrift vermögen nicht zu überzeugen. Richtig ist, dass der Eingriff in das grundgesetzlich in Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht durch das staatliche Wächteramt nur dann zulässig ist, wenn eine Kindeswohlgefährdung auch tatsächlich vorliegt. Die bloße Möglichkeit der Kindeswohlgefährdung reicht dafür nicht aus. Das Erörterungsgespräch gemäß § 157 FGG, das als Pendant auf Richterseite zu dem Schutzauftrag des Jugendamtes gemäß § 8a SGBVIII zu verstehen ist, ist aber gerade noch kein Eingriff in das Elternrecht, sondern eine präventive Reaktion des staatlichen Wächteramtes, um dem möglichen Eintritt der Gefährdung vorzubeugen. Das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Trotz der grundsätzlich positiven Beurteilung der Neuerung sollten indes zwei Gefahrenquellen nicht übersehen werden.
Zum einen ist es durchaus denkbar, dass Gericht und Jugendhilfe zu unterschiedlichen Einschätzungen von Sinn und Zweck einer Jugendhilfeleistung kommen. Die Darstellung der möglichen gerichtlichen Maßnahmen in § 1666 Abs. 3 BGB soll indes nichts an der alleinigen Zuständigkeit der Jugendhilfe für die Auswahl von Jugendhilfeleistungen ändern. Im Klartext: Wenn der Familienrichter eine bestimmte Jugendhilfeleistung für sinnvoll und erforderlich ansieht und das Gebot gegenüber den Eltern ausspricht, eine solche Hilfeleistung anzunehmen, liefe das Gebot ins Leere, wenn die Jugendhilfe nicht bereit ist, im Rahmen ihrer Entscheidungskompetenz die Leistung zu gewähren. Das kann dazu führen, dass der Erörterungstermin vor den Augen der Eltern zum Schauplatz von Auseinandersetzungen zwischen Richter und Jugendamtsmitarbeiter über Sinn und Zweck einer Maßnahme werden kann. Dass ein solches Schauspiel die Bereitschaft der Eltern, eine derartige Hilfeleistung anzunehmen, wenig fördert, liegt auf der Hand. Außerdem ist wenig wahrscheinlich, dass ein Richter, der mehrfach solche fruchtlosen Erörterungstermine mitgemacht hat, noch bereit sein wird, künftig solche Veranstaltungen durchzuführen. Wenn der Erörterungstermin ein effektives Instrument zur Verbesserung des Kinderschutzes werden soll, sollte die Kompetenzregelung überdacht werden.
Die zweite und ungleich gewichtigere Gefahrenquelle liegt darin, durch eine solche auf Konsens angelegte Erörterung das Gefährdungspotenzial für das Kind aus den Augen zu verlieren. Diese Besorgnis ist geweckt worden durch die Forschungsergebnisse, die Brisch auf dem Deutschen Familiengerichtstag im September 2007 vorgetragen hat. Nach seiner Darstellung ist die Kindeswohlgefährdung durch Eltern in aller Regel durch eine eigene frühkindliche traumatische Schädigung bedingt. Dies gilt nicht nur für die Fälle des sexuellen Missbrauchs oder der Gewalt, sondern auch in starkem Maße für die Kindeswohlgefährdung durch Vernachlässigung. Diese Eltern sind aber trotz aller guten Vorsätze ohne eine therapeutische Bearbeitung ihrer eigenen frühkindlichen Schädigung nicht in der Lage, die Gefährdung des Kindeswohls bei ihren eigenen Kindern abzuwenden. Diese Gefahr lässt sich in einem Erörterungsgespräch wohl kaum erkennen und kann dazu führen, dass der in diesem Erörterungsgespräch erzielte Konsens die fortdauernde Gefährdung des Kindes nur verschleiert und eine wirkliche Gefahrenabwehr verhindert.

Abschließende Bemerkung
Die Umsetzung der hehren Ziele, die sich der Gesetzgeber mit dem neuen Kindschaftsverfahren gesetzt hat, wird nur dann erfolgversprechend möglich sein, wenn sich Länder und Kommunen bewusst machen, dass es dafür einer Stärkung der personellen Ressourcen in Justiz und Jugendhilfe bedarf. Der Gesetzgeber, der von den professionell am Kindschaftsverfahren Beteiligten das Bewusstsein einer Verantwortungsgemeinschaft für die Stärkung des Kindeswohls im kindschaftsrechtlichen Verfahren einfordert, darf sich der Einsicht nicht verschließen, dass unter diesem Aspekt auch die Verantwortung der Länder und Kommunen gefordert ist, dass auch sie Teil dieser Verantwortungsgemeinschaft sind. Trotz vielfacher Appelle aus der Fachwelt ist nicht erkennbar, dass Länder und Kommunen bereit sind, sich dieser Verantwortung zu stellen. Das Argument, man erst mit der Umsetzung des Kindschaftsverfahrens Erfahrungen sammeln muss, um dann über personelle Verstärkungen zu entscheiden, führt in einen Irrweg. Denn der personelle Mangel wird sich dann so auswirken, dass für die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in der Praxis Auswege gesucht und gefunden werden, die die gesetzgeberische Zielsetzung außer Acht lassen und eine wirkliche Verbesserung der Lage von Kindern im kindschaftsrechtlichen Verfahren ausschließen.

Prof. Siegfried Willutzki ist Direktor des Amtsgerichts a.D. und Ehrenvorsitzender des Deutschen Familiengerichtstages.