Väter sorglos?

Zur gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern

von Ingeborg Rakete-Dombek

Am 1. Juli 2008 jährte sich das Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes zum zehnten Mal. Die Kindschaftsrechtsreform hat das gesamte Kindschaftsrecht, das seit der Sorgerechtsreform von 1980 weitgehend unverändert geblieben war, grundlegend umgestaltet und modernisiert. Nicht zuletzt sollten damit die gesetzlichen Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern so weit wie möglich beseitigt werden.

Die Verfassungsbeschwerde eines mit der Mutter seines Kindes nicht verheirateten Vaters hat jedoch bereits vier Jahre nach dem Inkrafttreten der Reform zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geführt, ob es verfassungsgemäß ist, dass er nur dann die elterliche Sorge für das Kind mit der ansonsten allein sorgeberechtigten Mutter gemeinsam tragen kann, wenn beide entsprechende Sorgeerklärungen abgeben oder einander heiraten. In allen anderen Fällen, so führte er Beschwerde, sei er von jedem Sorgerecht für sein Kind ausgeschlossen.

Ziel des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, mit dem § 1626 a BGB eingeführt worden ist, war es zwar, im Interesse der Kinder die gemeinsame elterliche Sorge auch für nicht miteinander verheiratete Eltern zu ermöglichen, diese Sorgeform zu fördern und dabei die Elternautonomie zu stärken (vgl. BT-Drucksache 13/8511, S. 64 ff.). Bei den nicht miteinander verheirateten Eltern wollte man aber noch nicht so weit gehen, dass sie mit der Geburt des Kindes sofort auch die gemeinsame elterliche Sorge haben sollten.

Der Gesetzgeber ist damals davon ausgegangen, dass es in der Regel dann, wenn eine Kooperationsbereitschaft zwischen den Eltern besteht, auch zur gemeinsamen Sorgeerklärung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt. Dies besonders dann, wenn die Eltern mit dem Kind zusammenleben und schon dadurch ihre gemeinsame tatsächliche Sorge für das Kind zum Ausdruck gebracht haben.
Das Bundesverfassungsgericht hat am 19. November 2002 (1 BvL 20/99 – BVerfGE 107, 150) entschieden, dass durch diese Regelung dem Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG (noch) hinreichend Rechnung getragen sei. Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass die Eltern die nunmehr bestehende gesetzliche Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung in der Regel nutzen und ihre tatsächliche Sorge auch durch gemeinsame Sorgeerklärungen rechtlich absichern würden.

Dass es dennoch Fälle geben kann, in denen die Mutter trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind keine Sorgeerklärung abgibt, hatte der Gesetzgeber 1998 zwar gesehen (vgl. BT-Drucksache 13/8511, S. 66). Seine Einschätzung, in solchen Fällen sei die Weigerung der Mutter Ausdruck eines Konfliktes zwischen den Eltern, der sich bei einem Streit auch über die gemeinsame Sorge nachteilig für das Kind auswirkt, hielt das Bundesverfassungsgericht aber für vertretbar. Es meinte, dass der Gesetzgeber davon ausgehen durfte, dass eine Mutter, gerade wenn sie mit dem Vater und dem Kind zusammenlebt, sich nur ausnahmsweise und nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer gemeinsamen Sorge verweigern würde, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe hat, die das Kindeswohl betreffen, dass sie also die Möglichkeit der Verweigerung einer Sorgeerklärung nicht etwa als reine Machtposition gegenüber dem Vater missbrauchen würde.

Unter dieser Annahme war es nach der Auffassung des Gerichts mit Art. 6 Abs. 2 GG vereinbar, dass bei einem Nichtzustandekommen übereinstimmender Sorgeerklärungen eine gerichtliche Einzelfallprüfung nicht gesetzlich vorgesehen wurde, mit der der Vater eine Mitsorge noch erreichen kann. Wenn die Gründe für das Scheitern einer übereinstimmenden Sorgeerklärung so schwerwiegend und der Konflikt der Eltern trotz Zusammenlebens so groß sei, sei auch nicht zu erwarten, dass die Gerichte eine gemeinsame Sorge der Eltern als dem Kindeswohl dienlich erachten würden.

Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht auch nicht beanstandet, dass die gemeinsame Sorge den nicht miteinander verheirateten Eltern durch das Erfordernis übereinstimmender Sorgeerklärungen faktisch vor allem zu dem Zeitpunkt eröffnet wurde, in dem die Eltern in einer von Übereinstimmung geprägten Beziehung zueinander und zum Kind stehen, insbesondere also wenn sie zusammenleben und auch gemeinsam tatsächlich für das Kind sorgen, und nicht erst dann, wenn sie sich getrennt haben, der Vater also den Verlust seines Einflusses auf sein Kind besonders schmerzhaft erleben muss.

Das Gericht führte aus, dass es sich zwar bestätigt habe, dass auch nach einer Trennung der Eltern deren gemeinsame Sorge dem Kindeswohl in vielen Fällen dienlich ist. Diese Erkenntnis beziehe sich jedoch auf den Fortbestand einer während des Zusammenlebens schon bestehenden gemeinsamen Sorge auch in der Zeit nach einer Trennung. Soll aber erst nach der Trennung der Eltern eine gemeinsame Sorge erstmalig begründet werden, bedürfe es besonderer Tatsachen für die Annahme, dass die Eltern weiterhin zur Kooperation zugunsten ihres Kindes bereit und fähig sind. Wenn deshalb auch hier eine übereinstimmende Sorgeerklärung vorausgesetzt und bei deren Nichtzustandekommen dem Vater keine Möglichkeit zur gemeinsamen Sorge eröffnet werde, dann stimme dies mit dem Kindeswohl überein. Hat schon das Zusammenleben der Eltern nicht zu einer gemeinsamen Sorge geführt, obwohl die Möglichkeit dazu gegeben war, ist noch mehr bei Trennung der Eltern und Streit zwischen ihnen über die gemeinsame Sorge die Annahme des Gesetzgebers berechtigt, dass eine Möglichkeit zur gemeinsamen Sorgetragung mangels einer Kooperationsbasis zwischen den Eltern regelmäßig mehr Nachteile als Vorteile für das Kind mit sich bringen würde (vgl. BT-Drucksache 13/8511, S. 66). Genau dies ist jedoch bei verheirateten Eltern anders. Die gemeinsame Sorge besteht nach einer Trennung und Scheidung schlicht weiterhin fort. Eine Prüfung, ob beide ausreichend miteinander kooperieren, findet – ohne gesonderten Antrag – nicht statt.

Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb darauf hingewiesen, dass dies nur gilt, wenn sich diese Annahmen als richtig erweisen. Nur dann sei das Elternrecht des Vaters ausreichend berücksichtigt worden. Träfen die Annahmen des Gesetzgebers allerdings nicht zu, sollte sich insbesondere herausstellen, dass es auch bei einem Zusammenleben der Eltern mit dem Kind in größerer Zahl aus Gründen nicht zu einer gemeinsamen Sorgetragung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt, die nicht vom Kindeswohl getragen werden, würde sich § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB als unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG erweisen. Dann wäre die gesetzliche Typisierung nicht mehr gerechtfertigt, und es verstieße gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, wenn er trotz Zusammenlebens mit der Mutter seines Kindes und trotz gemeinsamer tatsächlicher Sorge für das Kind vom Sorgerecht ausgeschlossen wird, obwohl die Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft beider Eltern durch die tatsächliche gemeinsame Sorge für das Kind erwiesen ist und deshalb für die Verweigerungshaltung der Mutter nicht ausschlaggebend sein kann.

Das Bundesverfassungsgericht führt dazu aus: „Es gibt bislang keine Anhaltspunkte dafür, die Richtigkeit der Annahmen des Gesetzgebers ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Insbesondere fehlen gesicherte Erkenntnisse darüber, ob es trotz der geschaffenen Möglichkeit gemeinsamer Sorgetragung von Eltern eines nichtehelichen Kindes dauerhaft eine beachtliche Zahl von Fällen gibt, in denen es bei Zusammenleben der Eltern mit dem Kind nicht zu einer gemeinsamen Sorge kommt, und welche Gründe hierfür maßgeblich sind. Daten über die Anzahl der seit In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes abgegebenen Sorgeerklärungen liegen derzeit nicht vor. Auch ist nicht bekannt, wie groß der Anteil der Familiengemeinschaften ist, in denen Eltern mit ihrem nichtehelichen Kind zusammenleben, die eine gemeinsame Sorgeerklärung abgegeben haben, gegenüber dem Anteil, in denen dies bisher unterblieben ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass nicht miteinander verheirateten Eltern erst am 1. Juli 1998 die Möglichkeit der gemeinsamen Sorgetragung eröffnet worden ist. Da eine solche neu geschaffene Rechtsform zu ihrer gesellschaftlichen Verankerung der verbreiteten Kenntnisnahme und der verstärkten Aufklärung bedarf, ist der bislang verstrichene Zeitraum auch zu kurz, um schon tragfähige Aussagen über die Wirkung der gesetzlichen Neuregelung machen zu können“ (BVerfGE 107, 177).

Da anlässlich der Kindschaftsrechtsreform Regelungen getroffen wurden, die nur bei einer Richtigkeit dieser prognostischen Annahmen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG wahren, ist der Gesetzgeber mit diesem Urteil verpflichtet worden, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Prämissen auch vor der Wirklichkeit Bestand haben. Das Bundesverfassungsgericht meint weiter, dass für den Fall, dass sich bei einer derartigen Untersuchung herausstellt, dass diese Vorannahmen des Gesetzes nicht der Realität entsprechen, mit einer Korrektur der Regelung dafür gesorgt werden müsse, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der Mutter und dem Kind als Familie zusammenleben, ein Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnet wird, der ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trägt.

Die Annahme des Gesetzgebers, dass die mangelnde Bereitschaft zusammenlebender Eltern, sich rechtlich über eine gemeinsame Sorgetragung zu verständigen, den Rückschluss auf Konflikte zwischen den Eltern nahe legt, die bei Begründung gemeinsamer Sorge gegen den Willen eines Elternteils nachteilig für das Kind wären, ist bis heute nachvollziehbar und noch nicht widerlegt, da eine Untersuchung dieser Annahme bisher nicht erfolgt ist.

Vor diesem Hintergrund hat das Bundesministerium der Justiz nun das gemeinsame Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern in den Blick genommen. Es ist – auch angesichts anders lautender Regelungen in Europa – verstärkt bemängelt worden, dass ein Vater gegen den Willen der Mutter kaum eine Chance hat, das Sorgerecht für das gemeinsame Kind zu erhalten und auszuüben. Am 8. September 2008 hat das Bundesjustizministerium ein Forschungsvorhaben „Gemeinsames Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern“ ausgeschrieben, um – mit Hilfe eines Überblicks über die Situation – die Notwendigkeit einer entsprechenden Gesetzesänderung zugunsten nicht verheirateter Väter zu evaluieren. Der Abschlussbericht soll bis zum 15.11.2010 vorliegen (Bundesanzeiger, Amtlicher Teil, Nr. 143, S. 3414 f.).

Das ist spät, wenn nicht sogar zu spät. Mit der Frage, ob nichtehelichen Vätern von Geburt an – wie den mit den Müttern verheirateten Vätern – die gemeinsame Sorge zufallen soll, beschäftigt sich bereits der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg. Es kann sehr gut sein, dass er bereits im Jahre 2009 hierzu eine Entscheidung trifft, bei der die Bundesrepublik Deutschland eine Niederlage erleiden wird. Dann wäre die beauftragte Untersuchung möglicherweise überflüssig, da das Gesetz auch ohne die Ergebnisse der Untersuchung geändert werden müsste.

Eine Untersuchung der Lebensverhältnisse unverheiratet zusammenlebender Eltern mit Kindern könnte aber aus anderem Grunde nützlich sein: Das Forschungsvorhaben könnte auch andere wichtige Zahlen über das unverheiratete Zusammenleben mit Kindern erbringen, die auch Anlass zu einer Prüfung sein könnten, auch andere, bisher lediglich zwischen verheirateten Eltern geltende gesetzliche Regelungen, zu schaffen, um Nachteile durch die rechtliche Unverbindlichkeit der Lebensbeziehung für den jeweils Schwächeren auszugleichen. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn bei einer (auf längere Dauer eingegangenen) eheähnlichen Lebensgemeinschaft die Bedürftigkeit des einen Partners durch Pflegedienste für den anderen Partner und/oder dessen Kinder/Eltern oder durch die Betreuung gemeinsamer (und/oder des anderen Partners) Kinder veranlasst ist. Ebenso, wenn ein Partner sein berufliches Fortkommen auf Wunsch des oder für den anderen zurückgestellt hat und auf diese Weise gemeinschaftsbedingte Nachteile von erheblichem Ausmaß für diesen entstanden sind und es nach der allgemeinen Anschauung nicht gebilligt oder hingenommen werden kann, dass dieser sich angesichts des einseitig zu Lasten des anderen auswirkenden Verlaufs der Partnerschaft von dieser lösen und sich ohne weiteres darauf berufen könnte, er schulde dem „dienenden“ Partner gar nichts.

Erkenntnisse aus einem solchen Forschungsvorhaben wären also in jedem Falle für die weitere Entwicklung des Rechts von Nutzen. Wir werden die Ergebnisse dieser Untersuchung daher in jedem Fall mit Spannung erwarten.

Ingeborg Rakete-Dombek ist Rechtsanwältin und Notarin sowie Fachanwältin für Familienrecht in Berlin.